Tedenski pregled pravnih, davčnih in finančnih novosti / 19. maj 2020 / številka 16

»Občudujem voljo in optimizem Slovencev, podjetnikov in tudi zaposlenih, ravno ta pristop bo prinesel take rezultate, ki si jih danes ne upamo še niti zamišljati. Vsak bo naredil vse za svoj obstoj in za obstoj svojega podjetja, Slovenci smo v tem edinstveni,« meni Zlata Tavčar, direktorica Tax-Fin-Lex, v današnji kolumni na temo aktualnega dogajanja.

Kot Temo tedna predstavljamo nadaljevanje prispevka Aljaža Cankarja, Veronike Knavs in Domna Romiha iz odvetniške pisarne Jadek & Pensa o transfernih cenah v spremenjenih gospodarskih razmerah z naslovom Neodvisno tržno načelo v dobavnih verigah. Dobavne verige v industrijskih sektorjih gospodarstva so bile v zadnjih mesecih postavljene pred velike izzive. Začasna ustavitev proizvodnje tovarn, najprej na Kitajskem in v severnoazijskem delu, nato pa tudi ponekod po Evropi in na ameriški celini, je pomembno vplivala na dobave blaga in obseg zalog.

S pravnega področja predstavljamo članek dr. Boštjana Ferka z naslovom Dopustno omejevanje udeležbe ponudnikov in blaga iz tretjih držav na trgu javnih naročil v Sloveniji in EU oz. kako okrepiti sodelovanje z lokalnimi ponudniki. Izpostavljamo pa tudi pravni članek mag. Bećirja Kečanovića z Inštituta za razvoj vključujoče družbe - IRVD z naslovom Politična diskrecija: Iskanje ravnotežja za skupno dobro in javni interes.

Vabljeni k branju!

Pogovor
Zlata Tavčar: Odrešitev

Zlata Tavčar

Da, začetek tega tedna je prinesel vso energijo, ki je nakopičena tlela v nas in po dveh mesecih osame izbruhnila kot vrelec moči, volje, veselja in optimizma. Prometni vrvež na cestah, ki začuda ni bil moteč, prej dobrodošel, polne trgovine obiskovalcev, otroški smeh s torbo na ramah ter polni lokali zadovoljnih ljudi, vse to nas je tako zelo razveselilo, da bi nas pred dvema mesecema nekdo težko prepričal, da bo tako.

Seveda so to le tiste vsakdanje malenkosti, ki nam delajo življenje lepo in jih predvsem z druženjem z ljudmi znamo zdaj zares ceniti. Kdo bi si mislil, da so tako pomembne. Vendar so.

A ključno je nekaj drugega. Občudujem voljo in optimizem Slovencev, podjetnikov in tudi zaposlenih, ki za zdaj pridno upoštevajo še zadnje, morda tudi nelogične ukrepe in z disciplino pristopajo k poslu ter ga poskušajo graditi in razvijati naprej z voljo, kot so ga prej. Prepričana sem, da bo ravno ta pristop prinesel rezultate, ki si jih danes ne upamo še niti zamišljati. Vsak bo naredil vse za svoj obstoj in za obstoj svojega podjetja, Slovenci smo v tem edinstveni. Res je, da bo za turizem, gostinstvo, prevoznike v začetku težko, morda tudi za nekaj industrijskih panog, kot je avtomobilska industrija, kjer je vrsta odličnih slovenskih podjetij, odvisnih od svetovnega trga, a zdaj se nam po žilah pretaka močna podjetniška kri. Tudi direktorji velikih podjetij, ki so vpeta v svet, so dokazali, da niso nič slabši od svojih kolegov v tujini.

Tudi če bodo letošnji dopusti malo drugačni, so bližnji spomini na udobje, ki smo ga imeli, še dovolj močni, da bosta moč misli in dejanj naredila svoje. Notranja moč vedno poganja dejanja. Tudi v podjetništvu.

Seveda se bo treba prebiti skozi prvo fazo zapiranja podjetij in odpuščanja zaposlenih, težko bo. Tudi v javnem sektorju mora nujno priti do odpuščanj, to podjetniki pričakujemo. A vsak, ki gleda naprej, ve, da se bo pobral. Ustvariti 250.000 podjetij ni kar tako, tu je dokaz, da iniciativa podjetništva obstaja. Ko bomo odvrgli še maske, bomo hitro pozabili, kaj smo doživeli v preteklih dveh mesecih.

Če bo nova izkušnja med drugim tudi pogostejše umivanje rok vseh, smo zmagali. Največja zmaga pa bo, da pozimi ljudje ne bodo več hodili napol bolni v službo, saj jih bodo zdravi takoj poslali domov in jim jasno pokazali, da so taki nezaželeni.

Zdaj pa le v akcijo. Zavihati rokave, sprostiti možgane in s polno močjo v nove aktivnosti in zmage. Vse to je bila le nočna mora, ki jo bomo pozabili. Oboroženi s pozitivno energijo in posledično z dokazano zelo odpornim imunskim sistemom smo zmagovalci. To je vse, kar nas mora zares zanimati.

Tema tedna
Transferne cene v spremenjenih gospodarskih razmerah - Neodvisno tržno načelo v dobavnih verigah

Jadek & Pensa

pišejo: Aljaž Cankar, Veronika Knavs in Domen Romih, Odvetniška pisarna Jadek & Pensa d.o.o.

1. Uvod

Dobavne verige v industrijskih sektorjih gospodarstva so bile v zadnjih mesecih postavljene pred velike izzive. Začasna ustavitev proizvodnje tovarn, najprej na Kitajskem in v severno azijskem delu, nato pa tudi ponekod po Evropi in na ameriški celini, je pomembno vplivala na dobave blaga in obseg zalog. Na poslovanje bo v nadaljevanju predvidoma najbolj vplivala pričakovana povečana stopnja brezposelnosti, ki bo zmanjševala gospodinjsko porabo in dejstvo, da je gibanje potrošnikov deloma omejeno. Ti izzivi prinašajo tako kratkoročne izzive, kot tudi tveganja za bodoče poslovanje.

Povečan pritisk na dobavne verige za družbe, ki so vpete v mednarodno poslovanje, ni neobičajen, saj so se že v preteklosti srečevale z izzivi, ki so jih prinašali protekcionistični ukrepi posameznih držav, politika varstva okolja, davčna politika in tudi hiter tehnološki razvoj. Veliko družb se je ukvarjalo z diverzifikacijo proizvodnih aktivnosti, z namenom obvladovanja rasti proizvodnih stroškov, že pred negotovimi trgovinskimi dogovori med ZDA in Kitajsko.[1] Cilj je bil, da se zagotovi stabilnost poslovanja, zato se je določene proizvodnje aktivnosti začelo premikati nazaj s Kitajske v razvite države zahodnega dela sveta. Pomembne učinke na obvladovanje tveganj je imela v letu 2016 sklenitev Pariškega sporazuma o podnebnih spremembah,[2] katerega cilj je bil zmanjšati okoljski odtis v proizvodni dejavnosti. Družbe v dobavnih verigah so bile podvržene nenehnim spremembam tudi na področju obdavčitve in transfernih cen, posebej zaradi nadzorov, katerih obseg se je globalno hitro povečeval, in zaradi mednarodnih ukrepov OECD[3] za omejitev davčne erozije (t. i. BEPS[4]).

Družbe so bile pripravljene na tveganja, ki so jih povzročali prej opisani dejavniki, redko katera pa je pričakovala spremembe, ki so nas doletele v zadnjih mesecih. Nenadne in nepričakovane razmere zaradi posledic epidemije COVID-19 so pomembno drugačne in lahko v prihodnje prinašajo povsem nove vidike tveganj in izpostavljenosti, tako s poslovnega, pravnega kot tudi davčnega vidika poslovanja.

2. Nove pogodbe in pogoji poslovanja v dobavnih verigah

V času, ko se podjetja ukvarjajo z upravljanjem tveganj zaradi krize, vrednotijo pogodbe s poslovnimi partnerji, ne glede na to, če gre za pogodbe, ki so sklenjene z nepovezanimi družbami, z družbami v skupini ali povezanimi osebami. Vsakič znova je treba ocenjevati učinke sklenjenih pogodb. Družbe se ukvarjajo tudi z vrednotenjem pogodb, ki so v kriznih razmerah na novo sklenjene z nepovezanimi osebami. Takšne nove pogodbe lahko pomembno vplivajo na njihovo poslovanje in pri evaluaciji transfernih cen pri poslovanju s povezanimi osebami. Primeroma velja: če družbe za namene analize transfernih cen do sedaj niso mogle izvesti notranje primerjave, ker z neodvisnimi družbami niso sklepale primerljivih pogodb, bo takšno notranjo primerjavo zaradi novo sklenjenih pogodb sedaj mogoče narediti. To lahko vpliva na metodologijo in vrednotenje pogodb, ki so sklenjene med povezanimi osebami. Treba bo ugotavljati, če je novo sklenjena pogodba dejansko primerljiva in s tem uporabljena kot merilo (t. i. benchmark) za določanje transfernih cen po obstoječih pogodbah.

Zaradi učinkov epidemije COVID-19 so družbe primorane ponovno vrednotiti razmerja med njimi. Pomembno je oceniti tveganja, sredstva in funkcije, ki jih v dobavni verigi prevzema posamezna od njih, ter v skladu s tem ovrednotiti dobičke, ki jim pripadajo. Spremembe bodo lahko vplivale na zmanjšanje dobičkov distributerjev z omejenimi tveganji, pogodbenih proizvajalcev in tudi prodajnih agentov. Če se bodo denimo vodstvene funkcije premikale tako, da se bo vodstvo selilo ali da bo opravljalo storitve za druge družbe, bo treba takšne spremembe pravilno nasloviti. Enko velja tudi za primere, ko zaposleni v posameznih družbah zaradi omejitev ne bodo mogli izvajati (polnega) obsega svojih del in bodo to nadomeščale osebe iz drugih družb. Ko bodo družbe sprejemale ukrepe, s katerimi bodo obvladale poslovne rizike, bo treba ustrezno prilagoditi pogodbe, da bodo pravilno izkazovale dejanske finančne in komercialne pogoje poslovanja. S tem pa bo treba ponovno ovrednotiti tudi transferne cene med družbami.

Posebej bo pri urejanju novih pogodbenih razmerjih treba paziti na pogodbene določbe o ročnosti. Trajanje pogodb in pogoji za prenehanje morajo na eni strani zagotavljati primerno fleksibilnost, na drugi strani pa omogočati družbam, da primerno obvladujejo tveganja. Tudi z davčnega vidika in vrednotenja transfernih cen so lahko pomembne dolžine odpovednih rokov. Kratki odpovedni roki lahko zagotovijo dobro fleksibilnost, vendar lahko vplivajo na dobičkonosnost investicije. Za družbo, ki je primorana izvesti investicijo, je z davčnega vidika mogoče pričakovati, da bo izposlovala takšne odpovedne roke, ki ji bodo tudi v primeru odpovedi prinesli primerno raven dobičkonosnosti.

3. Vrednotenje začasnih sprememb

V posameznih primerih poslovanja prihaja le do začasnih in ne trajnih sprememb v dobavnih verigah.

Primeroma se funkcije ali tveganja med družbami prerazporedijo samo za čas trajanja posameznega ukrepa iz naslova epidemije COVID-19, ki v omejenem časovnem obsegu omejuje poslovanje ene družbe. V teh primerih bo treba glede na obstoječa pogodbena razmerja največkrat ugotavljati, kateri družbi bo mogoče pripisati breme stroškov za delavce na čakanju in kateri bo mogoče pripisati breme stroškov za stroške amortizacije sredstev v času, ko je bila proizvodnja ustavljena. Pričakuje se, da bo nastala vrsta različnih situacij, od katerih bo treba vsako obravnavati individualno, glede na pogoje sklenjenih pogodb in glede na obstoječo strukturo poslovanja, pri čemer je treba upoštevati, da se tveganja običajno delijo s koristmi. Tista družba, ki nosi večja tveganja, je običajno v večji meri udeležena na dobičku. Ker se pričakuje, da bodo zaradi učinkov epidemije mnoge skupine utrpele izgube, bo treba sedaj – podobno kot prej dobičke – deliti tudi izgube, upoštevaje morebitna odstopanja zaradi začasnih sprememb v poslovanju

4. Izstop iz dobavne verige

Če obstoječa struktura dobavne verige ni več učinkovita in se bo spremenila, se lahko zgodi, da bo posamezna od družb izstopila oziroma ne bo več opravljala svoje funkcije v taki verigi.

Ob morebitnem izstopu bo treba preučiti zakonske in pogodbene učinke izstopa iz dobavne verige. Z davčnega vidika bo lahko pomembno presoditi, če je družba, ki izstopa iz dobavne verige, ob izstopu upravičena do nadomestila oziroma če je že v času trajanja pogodbe prejela nadomestilo, ki zagotavlja primerno dobičkonosnost. To bo pogosto predmet davčnega nadzora. Družbe bodo morale dobro dokumentirati pogoje izstopa, s katerimi bodo upravičile višino prejetega nadomestila ob izstopu oziroma razloge, zaradi katerih takega nadomestila ob izstopu niso prejele.

5. Country-specific dokumentacija o transfernih cenah

V skladu z obstoječimi predpisi[5] je družba, ki posluje s povezanimi osebami, dolžna pripravljati posebno dokumentacijo (t. i. – izhajajoč iz 382. člena ZDavP-2 – s country-specific documentation), ki med drugim vključuje podatke o posameznih transakcijah med povezanimi osebami in metodah, ki so uporabljene za namene transfernih cen oziroma vrednotenje posameznih transakcij za davčne namene.

Kadar se bo ugotovilo, da je prišlo do pomembnih sprememb pri poslovanju v dobavnih verigah zaradi učinkov epidemije, bo treba v posebni dokumentaciji pojasniti razloge, zaradi katerih je prišlo do odstopanj, kot tudi finančne in komercialne pogoje, ki odražajo prej navedene prilagoditve, s posebno pozornostjo na področju (ne)prevzetih tveganj. Družbe naj jasno opredelijo učinke, ki jih je na njihovo poslovanje imela epidemija, saj bodo v primeru davčnega nadzora lažje utemeljile razloge za prilagoditve v poslovanju.

Če so prilagoditve posledica sklicevanja na pogodbena določila o višji sili, bo treba presoditi, kakšni so pravni učinki takega določila in tudi, če je bilo takšno določilo že v osnovi v pogodbo vključeno v skladu z neodvisnim tržnim načelom.

 

V prispevku prihodnji teden bomo obravnavali obrestne mere v posojilih med povezanimi osebami.



[1] <https://www.china-briefing.com/news/the-us-china-trade-war-a-timeline/>.

[2] <https://www.consilium.europa.eu/sl/policies/climate-change/paris-agreement/>.

[3] <https://www.oecd.org/>.

[4] <https://www.oecd.org/tax/beps/>.

[5] Člen 382 Zakona o davčnem postopku (UL RS, št. 117/06 s spremembami).

Strokovni članki
Dopustno omejevanje udeležbe ponudnikov in blaga iz tretjih držav na trgu javnih naročil v Sloveniji in EU oz. kako okrepiti sodelovanje z lokalnimi ponudniki

Boštjan Ferk

piše: dr. Boštjan Ferk, direktor Inštituta za javno-zasebno partnerstvo in družbe za elektronske nabavne platforme S-Procurement, d.o.o., docent za javno upravo na Novi univerzi

1. UVOD

V Sloveniji se vsake toliko časa odpre debata glede dopustnih omejitev udeležbe ponudnikov in blaga iz tretjih držav na trgu javnih naročil v Sloveniji in EU. Navedena debata je še toliko bolj na mestu v času krize, ko se sprejemajo ukrepi za pomoč lokalnemu gospodarstvu.

Namen predmetnega prispevka je odgovoriti na vprašanje, ali je po pravu EU in nacionalnih predpisih sploh dopustno omejevanje udeležbe ponudnikov iz tretjih držav in če je - pod kakšnimi pogoji ter v okviru katerih javnonaročniških institutov je dopustno. Zlasti je vprašanje obravnavano z vidika temeljnih načel enakopravne obravnave ponudnikov in transparentnosti postopkov oddaje javnih naročil. V drugem delu prispevka so podrobneje analizirane možnosti krepitve sodelovanje z lokalnimi ponudniki v postopkih oddaje javnih naročil, s posebnim poudarkom na postopkih pod pragovi za objave v EU, kjer imajo države članice višjo stopnjo avtonomije pri njihovem urejanju in kjer so bile nedavno iz razlogov razglašene epidemije COVID-19 z Zakonom o interventnih ukrepih za zajezitev epidemije covid-19 in omilitev njenih posledic za državljane in gospodarstvo (ZIUZEOP)[1] uvedene nekatere pomembne spremembe.

1.  RAZLIČNI PRAVNI REŽIMI ZA NAROČILA POD IN NAD PRAGOVI ZA OBJAVO V URADNEM LISTU RS IN EU

Ko govorimo o sprejemanju ukrepov za pomoč lokalnemu gospodarstvu v okviru sistema javnih naročil, je treba ločiti tri nivoje javnih naročil:

    A) Prvi nivo predstavljajo naročila pod pragovi za objave javnih naročil v Uradnem listu EU[2] in Sloveniji[3], pri čemer govorimo o t.im. evidenčnih naročilih.[4] Leta 2018 so naročniki oddali za dobro milijardo evidenčnih naročil, medtem ko je vrednost javnih naročil z objavo na portalu javnih naročil oz. z objavo v EU znašala slabe 3 milijarde evrov.[5] Vrednostno gledano je torej približno četrtina naročil oddana po postopku oddaje evidenčnega naročila, torej brez objave javnega naročila. Evidenčna naročila naročniki oddajo na podlagi neposrednega povabila ponudnikom, ki jih naročniki samostojno in avtonomno identificirajo, kot sposobne za izvedbo konkretnega povpraševanja. Za evidenčna naročila določila ZJN-3 ne veljajo, razen zaveze glede objave seznama oddanih evidenčnih naročil in spoštovanja načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti ter načela transparentnosti, zato zanje tudi ni zagotovljeno pravno varstvo pred Državno revizijsko komisijo. V tem segmentu naročil torej ni nobenih omejitev glede vzpodbujanja sodelovanja z lokalnimi ponudniki, razen navedenih splošnih načel, kar je prepoznala tudi Vlada RS in v okviru 90. člena ZIUZEOP predlagala dvig mejne vrednosti za javna naročila na splošnem področju (ne pa tudi na infrastrukturnem področju) iz 20.000 eurov na 40.000 eurov za javno naročilo blaga ali storitev ali projektni natečaj in iz 40.000 eurov na 80.000 eurov[6] za javno naročilo gradenj, vse do 15. novembra 2020.[7] Namen ukrepa je jasen, da se okrepi sodelovanje z lokalnimi ponudniki in na naveden način pomaga lokalnemu gospodarstvu v trenutni krizi, tudi preko lažje dostopnost do javnih sredstev, ki se sicer porabijo v sistemu javnega naročanja.

    B) Drugi nivo predstavljajo javna naročila nad pragovi za objave javnih naročil v Sloveniji, torej višjih vrednostih, kot veljajo za evidenčna naročila, vendar pa pod pragovi za objave v EU.[8] V tem primeru se javno naročilo torej objavi le v Sloveniji. Mejna vrednost za objavo v EU je za javno naročilo blaga ali storitev postavljena pri 139.000 eurov za naročila, ki jih naročajo državni organi in občine oz. 214.000 eurov za druge naročnike, medtem ko je za naročnike na infrastrukturnem področju vrednost višja in je postavljena pri 428.000 eurih. Za javna naročilo gradenj je mejna vrednost enotno postavljena pri 5.350.000 eurov.[9] Tipičen postopek oddaje tovrstne javnega naročila je postopek oddaje javnega naročila male vrednosti,[10] ki ga je dopustno uporabiti v primerih javnih naročil blaga in storitev pod pragovi za objave v EU in pri javnem naročilu gradnje, če je vrednost javnega naročila na splošnem področju enaka ali višja od 40.000 eurov in nižja od 500.000 eurov, ter na infrastrukturnem področju enaka ali višja od 100.000 eurov in nižja od 1.000.000 eurov. Glede na podatke iz Statističnega poročila o javnih naročilih, oddanih v letu 2018 je vrednost tovrstnih naročil znašala slabo milijardo eurov.[11]

    C) Tretji nivo predstavljajo javna naročila nad pragovi za objave javnih naročil v EU. V letu 2018 je bil delež teh naročil v Sloveniji vrednostno gledano nekoliko pod 50% vseh naročil in je znašal slabi 2 milijardi evrov.[12] Glede teh javnih naročil so pravila najstrožja, saj so ob regulirana z Direktivama, ki urejata področje javnega naročanja v EU na splošnem in infrastrukturnem področju,[13] in sta bili preneseni v slovenski pravni red z ZJN-3.

2.  POVZETEK RELEVANTNIH AKTIVNOSTI EU

Trenutno velja območje EU za največji in najbolj dostopen enoten trg javnih naročil na svetu, na katerem lahko gospodarski subjekti iz tretjih držav tekmujejo v postopkih javnega naročanja enakovredno z gospodarskimi subjekti iz EU.

Pod pojmom gospodarski subjekti oz. ponudniki iz tretjih držav razumejo ponudniki, ki nimajo sedeža v eni od držav članic EU. Pogodba o delovanju Evropske unije (PDEU)[14] namreč v drugem odstavku 26. člena zagotavlja prost pretok blaga, oseb, storitev in kapitala znotraj območja EU. Notranji trg zajema območje brez notranjih meja, na katerem je v skladu z določbami Pogodb zagotovljen prost pretok blaga, oseb, storitev in kapitala. Prepovedana je vsaka oblika diskriminacije med gospodarskimi subjekti, ki bi temeljila na sedežu registracije.[15]

Evropska komisija (v nadaljevanju: Komisija) ugotavlja, da ne glede na odprtost trga javnih naročil v EU večina večjih držav oz. gospodarskih partnerjev, s katerimi EU posluje, omejuje dostop do njihovih trgov javnih naročil gospodarskim subjektom iz EU. Komisija tudi ugotavlja, da evropska pravila o javnem naročanju temeljijo na načelu transparentnosti in nediskriminacije, pri čemer ne razlikujejo med gospodarskimi subjekti iz EU in gospodarskimi subjekti iz tretjih držav. Ravno nasprotno pa so gospodarski subjekti iz EU med najbolj diskriminiranimi gospodarskimi subjekti v tretjih državah.[16]

EU je dolgo veljala za vodilnega zagovornika odpiranja trgov javnih naročil na globalnem nivoju, predvsem v okviru Sporazuma Svetovne trgovinske organizacije o vladnih naročilih (Agreement on Government Procurement, v nadaljevanju: GPA sporazum), [17] ki zajema 20 pogodbenic in skupaj 48 držav, pri čemer EU nastopa kot enotna pogodbenica za vseh 28 držav članic EU. Dodatnih 34 članic Svetovne trgovinske organizacije nastopa kot opazovalke, od tega si jih 10 prizadeva, da bi pristopile k GPA sporazumu.

Cilj GPA sporazuma je odpreti trg javnih naročil med strankami sporazuma. Rezultat, po nekaj krogih pogajanj, je oblikovanje odprtega enotnega trga javnih naročil med strankami GPA sporazuma v letni vrednosti 1,7 trilijona ameriških dolarjev.[18] Vendar lahko ugotovimo, da nekateri največji trgi javnih naročil npr. Indija, Kitajska niso vključeni v GPA sporazum, saj države niso podpisnice sporazuma, ampak so zgolj opazovalke in zanje pravila GPA sporazuma ne veljajo.

Drugo orodje s katerim si EU prizadeva za odpiranje trgov javnih naročil na globalnem nivoju je sklepanje bilateralnih trgovinskih sporazumov, ki so sklenjeni npr. s Kanado in Japonsko, pogajanja pa trenutno potekajo z državami Mercosur (Argentino, Brazilijo, Paragvajem in Urugvajem).[19] V teh sporazumih si EU prizadeva za vzajemno odprtje trgov javnih naročil na način, da se odpravijo nacionalne ovire za dostop gospodarskih subjektov EU do navedenih trgov javnih naročil.

Glede na zgoraj zapisano lahko zaključimo, da si EU prizadeva za recipročno odpiranje trgov javnih naročil in odpravo protekcionističnih ukrepov, ki omejujejo dostop gospodarskim subjektom iz EU na trge javnih naročil tretjih držav.

EU navedene cilje poskuša doseči tudi v okviru iniciative Mednarodni instrument za javno naročanje (International Procurement Instrument, v nadaljevanju: IPI)«[20] in drugih prizadevanj, ki jih predstavljamo v nadaljevanju.

I. Iniciativa »International Procurement Instrument«:

a) Predlog IPI iz leta 2012

Komisija je prvič predlagala IPI v letu 2012. Ta predlog je ločil med »zajetimi naročili», ki so vključena v mednarodne obveznosti, ki jih je EU prevzela na tem področju, in »ne-zajetimi naročili«, za katere ne veljajo mednarodne zaveze EU. Predlog se je osredotočal na »ne-zajeta naročila«, pri katerih bi se uvedel nov postopek, s katerim bi se omejil dostop tujega blaga do trga javnih naročil EU, v primerih, ko v državi izvora blaga ne bi veljala reciprociteta glede dostopa do trga javnih naročil.

Komisija je predlagala dva različna postopka za uvedbo omejevalnih ukrepov. Prvi bi bil »decentraliziran postopek«, v katerem bi naročnik zahteval odobritev Komisije, da bi izključil ponudnike iz tretjih držav. Drugi postopek je bil »centralizirani«, v katerem bi Komisija neposredno preiskovala razmere na tujem trgu in se pogajala s tretjo državo. Po potrebi bi lahko Komisija v centraliziranem postopku sprejela omejevalni ukrep, in sicer bodisi zaprtje trga ponudnikom iz tretjih držav bodisi »cenovno kazen« (imenovano tudi ukrep prilagoditve cen), ki bi jo naročniki lahko uporabili za blago in izdelke s poreklom iz preiskovane države.

b) Dopolnjen IPI predlog iz leta 2016

Zaradi zastoja v pogajanjih o predlogu iz leta 2012 je Komisija 29. januarja 2016 predstavila dopolnjen predlog IPI. Ključna sprememba dopolnjenega predloga je v tem, da ohranja samo centraliziran postopek, pri čemer skrajšuje čas v katerem Komisija izvede preiskavo tretje države. Poleg tega dopolnitev iz leta 2016 predvideva, da bi Komisiji kot sankcija ostala le možnost uvedbe ukrepa prilagoditve cene kot omejevalnega ukrepa, v primerih, ko je skupna vrednost naročila najmanj 5 milijonov EUR brez DDV, pri čemer je vsaj 50% ali več skupne vrednosti blaga s poreklom iz ciljne države. Tretja dopolnitev iz leta 2016 se je nanašala na izjeme za najmanj razvite države in evropska mala in srednja podjetja (MSP).

Predlagani postopek, ki bi ga vodila Komisija, bi vseboval naslednje osnovne korake:

    i. v primerih domnevne diskriminacije gospodarskih subjektov iz EU na trgih javnih naročil v tretjih državah bi Komisija sprožila javno preiskavo;
    ii. v primerih, ko bi preiskava ugotovila diskriminatorne omejitve v zvezi z blagom, storitvami in / ali gospodarskimi subjekti iz EU, bi Komisija tretjo državo povabila na posvetovanje in k odprtju njenega trga javnih naročil. Posvetovanje lahko potekalo tudi v obliki pogajanj o sklenitvi mednarodnega trgovinskega sporazuma;
    iii. kot zadnjo možnost bi Komisija lahko, po neuspešnem posvetovanju s tretjo državo, uporabila kazen v obliki uvedbe ukrepa prilagoditve cene. Ukrep prilagoditve cene bi se izvedel na način, da bi se ponudbi iz tretje države prištel pribitek v višini 20% dejanske cen. S tem bi preostale ponudbe pridobile konkurenčno prednost na trgu javnih naročil EU.[21]

Glede na dejstvo, da je Komisija 24. 7. 2019 objavila Sporočilo Komisije Smernice o udeležbi ponudnikov in blaga tretje države na trgu javnih naročil EU[22] lahko ugotovimo, da je na nivoju EU najbrž čutiti pripravljenost držav članic, da se nadaljuje s proceduro sprejetja IPI, čeprav so bile številne do le-tega sprva zadržane. Komisija tako pričakuje, da bosta v letu 2020 Parlament in Svet sprejela IPI, ki bo Komisiji omogočal, da v imenu EU, bolj učinkovito zahteva reciprociteto glede dostopnosti do trgov javnih naročil, da sankcionira protekcionizem in zapiranje trgov in da na ta način odpre trg javnih naročil v tretjih državah za gospodarske subjekte iz EU pod enakopravnimi pogoji.[23] Pričakovati je mogoče, da bodo trenutne spremembe na globalnem trgu javnega naročanja zaradi razglašene epidemije CPVID-19 pospešile prizadevanja Komisije in pripravljenost držav članic, da se sprejmejo določeni ukrepi na tem področju ne zgolj glede reciprocitete in glede dostopnosti do trgov javnih naročil, ampak tudi glede zagotovitve samooskrbe z določenimi strateškimi dobrinami na enotnem trgu EU.

Celoten članek je dostopen za naročnike!



[2] Tenders Electronic Daily (TED), na strani: <https://ted.europa.eu> (30. 4. 2020).

[3] Portal javnih naročil, na strani: <www.enarocanje.si> (30. 4. 2020).

[4] Pojem evidenčnega naročila je opredeljen v drugem odstavku 21. člena Zakon o javnem naročanju (ZJN-3), Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18.

[5] Povzeto po Statističnem poročilu o javnih naročilih, oddanih v letu 2018, Ministrstvo za javno upravo (Statistično poročilo 2018), št. 430-229/2019/7 z dne 3.9.2019.

[6] Upoštevajo se vrednosti brez DDV.

[7] Na infrastrukturnem področju so mejne vrednosti za evidenčna naročila že glede na določbo 21. člena ZJN-3 postavljena višje in sicer 50.000 eurov za javna naročila blaga in storitev in 100.000 eurov za javna naročila gradenj.

[8] Mejne vrednosti za objave javnih naročil v Uradnem listu EU so opredeljene z: Delegirano uredbo Komisije (EU) št. 2019/1828,Delegirano uredbo Komisije (EU) št. 2019/1829, Delegirano uredbo Komisije (EU) št. 2019/1827, Delegirano uredbo Komisije (EU) št. 2019/1830, vse z dne z dne 30. oktobra 2019, vse objavljene v UL EU št. L 279 z dne 31.10.2019.

[9] Upoštevajo se vrednosti brez DDV.

[10] Opredeljen v 47. člen ZJN-3.

[11] Statistično poročilo 2018, str. 13.

[12] Ibidem, str. 13.

[14] UL EU št. C 326 z dne 26. 10. 2012, str. 47–390.

[15] Glej predvsem 26., 54. in 56. člen PDEU. Podrobneje o tem vprašanju npr. Stephen Weatherill : EU Law on Public Procurement: Internal Market Law Made Better, v Sanja Bogojević, Xavier Groussot, Jörgen Hettne (ur.): Discretion in EU Public Procurement Law, Hart Publishing, Oxford, 2019, str. 21-50.

[16] Več o tem glej dokument Komisije: International Procurement Instrument, dostopen na strani: <https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/march/tradoc_157728.pdf> (30. 4. 2020).

[17] Dosegljiv na strani: <https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/gproc_e.htm> (30. 4. 2020).

[18] Ibidem. Več o tem npr. Kamala Dawar in Monika Skalova: The evolution of EU public procurement rules and its interface with WTO: SME promotion and policy space, v Grith S. Olykke in Albert Sanchez-Graells (ur.): Reformation or Deformation of the EU Public Procurement Rules, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2016, str. 59-79.

[19] Več o tem glej npr. na strani Komisije: <https://ec.europa.eu/trade/policy/countries-and-regions/negotiations-and-agreements/> (25.1.2020).

[20] Slov.:.

[22] COMMUNICATION FROM THE COMMISSION Guidance on the participation of third country bidders and goods in the EU procurement market, C(2019) 5494 final.

Politična diskrecija: Iskanje ravnotežja za skupno dobro in javni interes

Bećir Kečanović

piše: mag. Bećir Kečanović, Inštitut za razvoj vključujoče družbe - IRVD

V prejšnjem prispevku sem načel in za naslednjo priložnost pustil vprašanje politične diskrecije.[1] V zvezi z odločitvami diskrecijske narave sem povzel ugotovitve o vertikalnem in horizontalnem vidiku ustavnosti in zakonitosti ter tveganju kršitev načela pravne države iz 2. člena Ustave.[2]

Tokrat se bom dotaknil še integralne metode, da povežem uporabno ali javno etiko in pravo. Teorija normativne integracije etičnih in pravnih vrednot pa mi je kot vodilo pri uravnoteženju »zavor in ravnovesij«. Nekateri menijo, da je trdnost tega ustavnega mehanizma, ki z načelom ustavnosti in zakonitosti poteka od »makro« ravni demokratične delitve oblasti iz 3. člena Ustave do funkcionalne »mikro« ravni uporabe prava v praksi, sorazmerna količini nezaupanja med deležniki. V nasprotju s tem podpiram stališče, da demokracije in pravne države v nobenem pogledu ne more poganjati nezaupanje. Kvečjemu vzajemno spoštovanje in zaupanje, vključevanje in sodelovanje. Kot ugotavlja Ustavno sodišče: ob formalnih razsežnosti je treba upoštevati vse tisto, kar zahteva materialna (humanistična) ali etična plat načela pravne države.[3]

K pisanju me je posebej spodbudila žgoča polemika s protestnim odzivom civilne družbe in naravovarstvenikov v potekajočem zakonodajnem postopku za spremembo Zakona o ohranjanju narave (ZON-E). Prav tako povečan pripad pobud in zahtev za presojo ustavnosti in zakonitosti na Ustavno sodišče. Oboje vidim kot kazalnik tveganja v postopku in kakovosti zakonodajnega urejanja. Temu v sklepnem delu namenjam kratek prikaz možnosti za nov in bolj učinkovit, integrativni pristop k iskanju ravnotežja za skupno dobro in javni interes. Podrobnejši prikaz bo vsebina naslednjega prispevka. S tem bom to mojo »trilogijo« o generalnih klavzulah, politični diskreciji in obvladovanju tveganja sklenil.

1. O integrativnem pristopu k velikim vrednotam narave in družbe

Brutalni posegi v naravno okolje, zlasti prostorsko majhnih družb in držav se vedno bolj kažejo kot nočna mora ozaveščenega sveta, kako so velike vrednote narave, iz katerih črpamo dobrine za preživetje, velika žrtev gnilih kompromisov med svetovno politiko in zasebnimi kapitalskimi interesi. V »črni škatli« politične diskrecije se tako tudi pri nas skrivajo odprta vprašanja podnebnih sprememb, čezmernih posegov v naravo in prostor, kopičenja nevarnih in drugih odpadkov z nepopravljivo škodo za ekosisteme in biotsko raznovrstnost.[4]

Ultimativna skrb za naravo je v razmerah tako agresivnega in izključujočega prilaščanja naravnih virov biološka nuja in etični imperativ preživetja ljudi in planeta. To nosilno sporočilo trajnostnega razvoja in svetovne družbe prihodnosti s programom ukrepov v Agendi 2030 kliče po novem in bolj učinkovitem načinu razmišljanja o vzajemnem spoštovanju in zaupanju, vključujočem sodelovanju in demokratični participaciji, nesebični izmenjavi uporabnega znanja in življenjskega izkustva med vsemi deležniki urejanja naravnega okolja in družbenega prostora.[5] Po mojem mnenju, s katerim se pridružujem navedenim ugotovitvam Ustavnega sodišča in avtorjev, ki politično diskrecijo skupaj z mehanizmom »zavor in ravnovesij« tehtajo v formalnem in materialnem (humanističnem) ali etičnem pomenu pravne države,[6] je to prvi korak tudi k razumevanju potrebe po integralni teoriji v pravu. Igličarjeva razlaga začenja z ugotovitvijo, da se pravo na prvi pogled kaže kot norma ali logično sklenjena enota pravnega reda. Kadar se iz te zunanje pojavnosti usmerimo k notranjemu bistvu prava, je le okvir ali forma vedenjskih vzorcev, ki jih iz mentalnega ozadja poganjajo vrednote.[7]

V sodobnih političnih sistemih se vrednote pogosto oblikujejo in razlagajo skozi programe in delovanje političnih strank ter njihova zavezništva v zakonodajnem organu. Še bolj podrobno so opredeljene v programu zakonodaje oz. normativnem programu vlade. Prehajanje (integracija) vrednot v zakonske določbe pa je v veliki meri odvisno od politične strukture in demokratične kulture predstavniškega telesa. Za celovit in vsestranski ter povezan (integralni) pristop k preučevanju obstoječega prava in ustvarjanju novih pravnih norm je zato pomembna integralna celota spoznavnih in (nomo)tehničnih metod. S prvimi spoznavamo in uporabljamo obstoječe pravo. Z drugimi oblikujemo nove pravne norme in jih ob upoštevanju družbenega konteksta razlagamo v procesu praktične uporabe ali izvrševanja predpisov.[8]

Jedro integralne teorije ali metode je torej v spoznanju, da klasični način razmišljanja in premočrtnega reševanja družbenih problemov in izzivov ne more več ponuditi uporabnih rešitev. S tem se v filozofiji in znanosti od sredine 20. stoletja naprej krepi zanimanje za čezdisciplinarno, medpodročno in povezljivo (integrativno) izmenjavo znanja in izkustva z različnih področjih. Ta proces ali evolucija znanosti je odločilno prispeval k nastanku integralne teorije ali teorije vsega. Z njenim vseobsegajočim pristopom ji pravijo mati vseh teorij. Je integralna vizija sveta, ki v uravnoteženo celoto vesoljne modrosti povezuje (integrira) znanost, umetnost in etiko ali filozofijo morale. Vključuje različne discipline, od fizike do duhovnosti, od biologije do estetike, od sociologije do kontemplativne molitve. Z istim namenom je vstopila v politiko in pravo, integralno medicino, psihologijo in psihoterapijo, integralno upravljanje poslovnih združb.[9]

Celoten članek je dostopen za naročnike!



[1] Politična diskrecija je pristojnost nosilcev politične oblasti, da v okviru ustavnih in zakonskih pooblastil sprejemajo odločitve na podlagi politično-vrednotnih izbir. Praviloma ne bi smela biti izključujoča ali diskriminatorna. Dopuščati mora razpravo o vseh okoliščinah, za katere tisti, ki mu je politična diskrecija zaupana na podlagi demokratično pridobljenega mandata za izvrševanje oblasti (volitve), presodi, da bi lahko bile pomembne. Seveda pa tudi politična diskrecija ne more upravičiti razprave, ki bi pomenila kršenje človekovih pravic ali temeljnih svoboščin. V skladu s 1. členom Ustave je namreč Slovenija demokratična republika. Načelo demokratičnosti po svoji vsebini in pomenu presega opredelitev državne ureditve kot zgolj formalne demokracije, temveč vsebinsko opredeljuje Republiko Slovenijo kot ustavno demokracijo, torej kot državo, v kateri je ravnanje organov oblasti pravno omejeno z ustavnimi načeli ter s človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami; Ustavno sodišče RS, U-I-225/16, datum 06.12.2017.

[2] Testiranje javne varnosti in militantne demokracije na COVID-19, Ljubljana: Tax-Fin-lex, 12. 05.2020.

[3] Ustavno sodišče, U-I-158/94, točka 14, 18, 19, 20, datum 09.03.1995; U-I-304/96, točka 15, datum 07.11.1996; Šturm, L. Omejitev oblasti, Ustavna izhodišča javnega prava, Nova revija, Ljubljana, 1998, str. 14.

[4] Prim. United Nations, The Future is Now: Science for Achieving Sustainable Development, Global Sustainable Development Report 2019, New York: UNDESA, str. 17-19.

[5] Mlinar, Z., Zakaj in kako o sociologiji v Sloveniji?; Križnik, B. Med urbano sociologijo in prostorskim načrtovanjem: čezdisciplinarni in čezkulturni pogled; oba prispevka, v: Mlinar, Z. (ur.). Kakšna sociologija? Za kakšno družbo?. Ljubljana: FDV, SAZU, 2016, str. 34-41, 552-553.

[6] Zgoraj, op. cit. št. 3.

[7] Igličar, A. Integralna teorija in metodologija prava, v: Jambrek, P. (ur.). Metodologija znanstvenega raziskovanja, Ljubljana: Nova univerza, 2020, str. 10-24.

[8] Ibid.

[9] Wilber, K (2000). A theory of everything: an integral vision for business, politics, science, and spirituality. Boston: Shambhala Publications; Sorčan, S., Od parcialne teorije znanosti k integralni teoriji znanosti, tehnologije in družbe, Ljubljana: Družboslovne razprave, letnik 9/13, 1992, str. 49–61; glejte tudi predavanje dr. Staneta Pejovnika in drugih odličnih govorcev na temo: Kaj mora pravnik vedeti o razvoju drugih znanosti, Srebrna katedra Pravne fakultete UL; http://predavanja.ustava.si/posnetkipredavanj/ (19.05.2020).

Novi predpisi
Spremenjeni predpisi
Novi predlogi zakonov
Opomnik, Lex-Koledar, Seminarnik

Ne pozabite spremljati Opomnika davčno-finančnih obveznosti ter Koledar veljavnosti pravnih aktov za dnevno obveščenost o pravnih aktih, ki so začeli ali prenehali veljati oz. se uporabljati. Aktualni seminarji s pravnega, davčnega in računovodsko-finančnega področja pa so zbrani v Seminarniku.

Prejšnje številke TFL Glasnika si lahko ogledate v Arhivu številk.