Zakon o sodiščih izključuje iz prostora proste presoje oceno Sodnega sveta, da kandidat morda ne izpolnjuje pogojev in kriterijev za imenovanje (zgolj) zato, ker je že bil imenovan na mesto predsednika sodišča. Če dopustimo, da je ocena o tem v polju proste presoje Sodnega sveta, izvotlimo jasno in nedvoumno odločitev zakonodajalca, da določi zakonske pogoje za imenovanje na mesto predsednika sodišča (med drugim) na način, da ne omeji možnosti ponavljanja mandatov. To ni sprejemljivo, ker odločanje po prostem preudarku ne pomeni pravno nevezanega odločanja in je tudi Sodni svet vezan na Ustavo in zakon ter je le v tem okviru lahko pooblaščen za odločanje po prostem preudarku.
Z vidika pravice do učinkovitega sodnega varstva je za neizbrane kandidate ključno, da jim je zagotovljeno sodno varstvo zoper odločitev o izbiri, iz katere mora izhajati, da kandidat izpolnjuje vse zakonske pogoje in kriterije za opravljanje sodniške funkcije. Obrazložitev odločitve o izbiri mora biti vsebinsko toliko „polna“, da bo neizbrani kandidat lahko preveril potek postopka in izpolnjevanje pogojev, kriterijev oziroma kvalifikacije izbranega kandidata. Obrazložitev izbire že po naravi stvari ni namenjena primerjavi med posameznimi kandidati, ampak utemeljitvi, zakaj je posameznik izbran, zato podatki o ostalih kandidatih vanjo ne sodijo.
V primeru, ko je neizbranim kandidatom hkrati z vročitvijo obvestila o neizbiri iz devetega odstavka 18. člena ZSS vročena obrazložena odločba o izbiri oziroma predlog o imenovanju iz 21. člena ZSS (kakršen je obravnavani primer) bi bilo nelogično, da bi Sodni svet, ki je odločil o izbiri enega od kandidatov in razloge za svojo odločitev obrazložil v skladu z zakonskimi kriteriji iz 28. člena ZSS, neizbranim kandidatom (o katerih neizbiri ni odločal), posebej konkretiziral razloge za njihovo neizbiro. Razlogi za izbiro enega kandidata namreč predstavljajo protipol razlogom za neizbiro vseh ostalih kandidatov. Ko Sodni svet izbere enega izmed kandidatov, ki izpolnjuje pogoje za razpisano sodniško mesto in ga predlaga v izvolitev in imenovanje (prvi odstavek 19. člena ZSS), razlogi za izbiro enega kandidata, ki so vsebovani v odločitvi o izbiri, hkrati pomenijo tudi razloge za neizbiro neizbranih kandidatov. Ravno razlogi za izbiro so po naravi takega postopka vedno antipod razlogom za neizbiro.
Mnenje oddelka v postopku za izvolitev oziroma imenovanje sodnika ni zakonska kategorija, se je pa uveljavilo v praksi. Po vsebini mnenje oddelka pomeni posvetovanje predsednika sodišča o kandidatu s sodniki oddelka, ki so dobro seznanjeni s strokovnim delom kandidatov, ki izhajajo iz sodniških vrst nižjih sodišč. V obravnavanem primeru je bil tožnik z mnenjem oddelka seznanjen in se je o njem izjavil ter podal številne predloge pristojnim institucijam.. Njegova pravica do izjave in obrambe v zvezi z mnenjem oddelka ni bila kršena.
Iz zakonskega besedila zadnjega stavka šestega odstavka 18. člena ZSS ne izhaja, da bi morale biti v zapisnik (o posvetovanju) v posameznih fazah postopka vključene navedbe o razlogih oziroma prevladujočem razlogu za končno odločitev posameznih članov sodnega sveta, kot to navaja tožnik. Ob smiselni uporabi določb drugega odstavka 81. člena ZUP zabeležka rezultata o glasovanju in število glasov, upoštevaje naravo odločitve o izbiri (glasovanje za ali proti) in način glasovanja Sodnega sveta zadoščata zahtevi, da se v zapisnik vpiše kratka vsebina tistega, kar je bilo sklenjeno. Poleg tega je v Poslovniku Sodnega sveta določena možnost, da se na zahtevo posameznega člana Sodnega sveta v zapisnik poimensko navede, kako je glasoval in da se v zapisnik na zahtevo posameznega člana izrecno zapiše mnenje, ki ga je podal (četrti odstavek 27. člena). S tem se zagotavlja, da se v primeru različnih mnenj ali nesoglasij lahko zagotovi transparentnost postopka glede posvetovanja in tudi glasovanja v postopku izbire.
Za upravno zadevo gre, kadar ima organ po javnopravnih določbah pristojnost, da kot nosilec oblasti izrazi svojo voljo o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika v konkretni upravni zadevi. Nobena od pristojnosti Komisije za etiko in integriteto pri Sodnem svetu Republike slovenije (v nadaljevanju KEI) iz 49. člena ZSSve ne pomeni enostranskega, oblastnega odločanja o pravicah posameznika na področju upravnega prava.
Načelna pravna mnenja KEI ne vsebujejo normativnega elementa. To, da je v izpodbijanem načelnem mnenju KEI mogoče prepoznati, da je bila podlaga za sprejem mnenja ravnanje tožnika, nikakor ne zadošča za sklep, da gre za oblastveni, posamični akt, s katerim je bilo odločeno o materialnopravno določeni pravici, obveznosti ali pravni koristi tožnika. Tudi morebiten vpliv sprejetega načelnega mnenja na potencialni disciplinski postopek ne zadošča za oceno, da načelno pravno mnenje ustvarja konkretni pravni učinek nasproti konkretnemu posamezniku. Pogoj posamičnosti in konkretnosti je izpolnjen, ko akt ustvari neposredne pravne učinke zoper posameznika. Z načelnimi mnenji KEI pa se konkretna ravnanja sodnikov presoja le na načelni ravni.
Izpodbijani predlog toženke je v skladu s standardi obrazloženosti, ki so se izoblikovali v sodni praksi. Iz njega je mogoče razbrati razloge za izbiro kandidatke A. A. in procesno gradivo, na katerega se je toženka oprla pri svoji odločitvi - poleg zahtevanih kriterijev strokovnosti in osebnostnih lastnosti ima izbrana kandidatka po presoji Sodnega sveta dolgoletne izkušnje s sojenjem na kazenskem področju, ki ga vseskozi opravlja strokovno kvalitetno, odlikuje jo uspešno opravljanje vodstvenih funkcij, široko pravno znanje in primerno kritičen pogled na spremembe sodniške in kazenske zakonodaje, prav tako pozitivno odstopa pri znanstveno-publicističnem udejstvovanju.
Drugače kot mnenje predsednika sodišča o ustreznosti kandidata, ki je skladno s tretjim odstavkom 16. člena ZSS obvezno, prav tako kot njegova vročitev kandidatu, ki lahko poda pripombe nanj, mnenje oddelka o kandidatih ni zakonska kategorija. Predvideno ni z nobenim od predpisov, ki urejajo postopek izvolitve oziroma imenovanja sodnikov, se pa je uveljavilo v praksi. Če je tako, tudi ne more biti predpisano, da mora biti mnenje obrazloženo. Mnenje oddelka je le eden od delcev v mozaiku procesnega gradiva, ki Sodnemu svetu omogoča, da celovito odloči o primernosti kandidata.
Po prepričanju Vrhovnega sodišča je mogoče ustrezno ravnovesje med pravico do varstva osebnih podatkov kandidatov in pravico do izjave posameznega kandidata (katere nujen predpogoj je pravica do informacije) zagotoviti z vpogledom v spis Sodnega sveta. Tožnica ne trdi, da bi ji bil vpogled v spis Sodnega sveta Su 51/2022, v katerem je tudi navedeno dokončno mnenje predsednika Vrhovnega sodišča, onemogočen.
Sodni svet je po Ustavi eden izmed garantov sodniške neodvisnosti in opravlja pomembno vlogo pri konstituiranju sodne oblasti ter pri tem nosi tudi svoj del odgovornosti. Da bi bil lahko ta ustavni položaj Sodnega sveta spoštovan in ohranjen v sodnem sporu med sodnikom in Sodnim svetom, Vrhovno sodišče ne sme nedopustno omejevati prostora presoje, ki mu je zaupan kot posebnemu ustavnemu organu.
Sodnik pridobi naziv višjega, zahtevnejšega sodniškega mesta, mimo javnega razpisa, kjer bi za pridobitev takega naziva moral izkazati najboljši rezultat v primerjavi z drugimi kandidati, ne da bi se preizkusil s sojenjem v zahtevnejših zadevah. Če se je sodna praksa na začetku nagibala k stališču, da je zahteva po strožjem standardu nadpovprečnosti pri tej obliki hitrejšega napredovanja neutemeljena, je Vrhovno sodišče prav v tej razliki prepoznalo utemeljenost stopnjevanja zahtev po odstopanju od povprečja primerljive skupine sodnikov do meje, ki omogoča uspeh v izbirnem postopku.
Ko zakon za odločanje o napredovanju določa, da ima Sodni svet prosti preudarek, mu s tem v okviru zakonsko očrtanega prostora presoje, upoštevaje načelo enakosti pred zakonom, omogoča, da v primeru izpolnjevanja formalnih zakonskih pogojev pretehta, ali je predlog za napredovanje utemeljen tako z vidika javnega interesa kot tudi z vidika upravičenega interesa posameznega sodnika za ustrezno poklicno napredovanje.
Zakonsko urejene možnosti napredovanja v sodniški karieri so tako na eni strani gradnik posebej pomembnega javnega interesa, tj. kakovostnega in učinkovitega izvrševanja sodne oblasti, na drugi strani pa omogočajo uresničevanje upravičenega interesa ustreznega poklicnega napredovanja sodnikom pod enakimi pogoji.
Ko zakon za odločanje o napredovanju določa, da ima Sodni svet prosti preudarek, mu prostor presoje daje, da v okviru zakonsko očrtanega prostora presoje, upoštevaje načelo enakosti pred zakonom, v primeru izpolnjevanja formalnih zakonskih pogojev pretehta, ali je predlog za napredovanje utemeljen tako z vidika navedenega javnega interesa kot tudi z vidika upravičenega interesa posameznega sodnika za ustrezno poklicno napredovanje.
Namen prostega preudarka izhaja iz namena celotnega delovanja, položaja in pooblastil Sodnga sveta.
Besedilo četrtega odstavka 34.a člena ZSS s tem, ko opredeljuje formalne pogoje za tu sporni tip napredovanja, ne izključuje možnosti, da Sodni svet upošteva (med drugim) tudi celotno sodnikovo poklicno pot zlasti na podlagi dejstev in ugotovitev, ki izhajajo iz ocen sodniške službe (prim. drugi odstavek 10. člena Meril za izbiro kandidatov za sodniško mesto). Tako očrtana podlaga za odločanje Sodnega sveta ni v nasprotju z namenom četrtega odstavka 34.a člena ZSS, saj ni nezdružljiva s posebnim ciljem/namenom tega tipa napredovanja – zagotoviti visoko strokovno in učinkovito delo sodišč po poti stalnosti sodnikov na prvostopenjskih sodiščih z možnostjo napredovanja pod blažjimi formalnimi pogoji, kot je to omogočeno po prvem odstavku istega člena (tj. če iz ocene sodniške službe izhaja, da izpolnjuje pogoje za izjemno napredovanje v višji sodniški naziv).
Obseg presoje Vrhovnega sodišča je, izhajajoč pri tem iz tretjega odstavka 40. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), na področju odločanja Sodnega sveta po prostem preudarku, ki predpostavlja ovrednotenje kriterijev iz prvega odstavka 28. člena ZSS, v upravnem sporu po prvem do tretjem odstavku 36. člena ZSSve soopredeljen z ustavno očrtanim položajem Sodnega sveta.
Da bi bil lahko ta ustavni položaj Sodnega sveta spoštovan in ohranjen v sodnem sporu med sodnikom in Sodnim svetom, Vrhovno sodišče ne sme nedopustno omejevati prostora presoje, ki je zaupan Sodnemu svetu kot posebnemu ustavnemu organu.
Preizkus Vrhovnega sodišča je, upoštevaje te značilnosti upravnega spora po prvem, drugem in tretjem odstavku 36. člena ZSSve, na tem področju kontrolne narave in se v tem okviru omejuje na preizkus: (1) zakonitosti postopka, (2) morebitne prekoračitve zakonskega okvira za prosti preudarek in (3) morebitnega odločanja v nasprotju z namenom prostega preudarka (prim. 2. točko prvega odstavka in drugi odstavek 27. člena ZUS-1 v zvezi s 36. členom ZSSve); (4) ali je bil morda popačen zakonski pojem ali prostor presoje, (3) ali so bila spoštovana splošno in posebej določena merila za ovrednotenje, (4) ali so bili morda kot odločilni upoštevani premisleki, ki so tuji področju in (5) ali je sodišču omogočeno, da opravi kontrolno funkcijo.