Odločba o ugotovitvi, da drugi in tretji odstavek 8. člena, prvi odstavek 9. člena, prvi in tretji odstavek 10. člena, prvi in drugi odstavek 11. člena ter prvi odstavek 27. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 85/16, 77/17 in 73/19) niso v neskladju z Ustavo

3001. Odločba o ugotovitvi, da drugi in tretji odstavek 8. člena, prvi odstavek 9. člena, prvi in tretji odstavek 10. člena, prvi in drugi odstavek 11. člena ter prvi odstavek 27. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 85/16, 77/17 in 73/19) niso v neskladju z Ustavo

Številka: U-I-65/17-15

Datum: 2. 9. 2021

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevo Mestne občine Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška družba Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji, o. p., d. o. o., Ljubljana, na seji 2. septembra 2021

Drugi in tretji odstavek 8. člena, prvi odstavek 9. člena, prvi in tretji odstavek 10. člena, prvi in drugi odstavek 11. člena ter prvi odstavek 27. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 85/16, 77/17 in 73/19) niso v neskladju z Ustavo.

Zahteva za oceno ustavnosti tretjega odstavka 5. člena, 28. člena, prvega odstavka 40. člena ter drugega in sedmega odstavka 121. člena Zakona o lekarniški dejavnosti se zavrže.

Predlagateljica vlaga zahtevo za oceno ustavnosti drugega in tretjega odstavka 8. člena, prvega odstavka 9. člena, prvega odstavka 10. člena in prvega odstavka 11. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (v nadaljevanju ZLD-1), ki določajo merila za določitev mreže lekarniške dejavnosti. Po mnenju predlagateljice so merila (število prebivalcev in cestne razdalje med lekarnami) določena preveč podrobno, določitev mreže pa je v celoti odvisna od volje države, saj je ustanovitev javnega lekarniškega zavoda na primarni ravni možna zgolj po predhodnem mnenju Lekarniške zbornice Slovenije (v nadaljevanju LZS) in s soglasjem pristojnega ministrstva (tretji odstavek 10. člena, drugi odstavek 11. člena in prvi odstavek 27. člena ZLD-1); prav tako lahko javni zavod ustanovi lekarno in podružnico lekarne kot svojo organizacijsko enoto samo po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva (28. člen ZLD-1). Zaradi tega po mnenju predlagateljice izpodbijane določbe, ki določajo merila in potrebna soglasja, ob smiselni uporabi testa sorazmernosti prekomerno posegajo v izvirno pristojnost občin, da zagotavlja mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni (prvi odstavek 140. člena Ustave). Predlagateljica meni, da določitev zgornje meje števila lekarn ni niti nujen niti primeren ukrep za doseganje cilja, tj. zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili, ob tem, da se z določitvijo mreže lekarn dodatno ne obremenjuje plačnik lekarniških storitev (Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije – v nadaljevanju ZZZS). Merila naj bi bila tudi nejasna, ker naj pojem »gravitacijsko območje« ne bi bil jasen in pomensko določljiv. Predlagateljica zatrjuje tudi obstoj protiustavne pravne praznine, ker zakonodajalec pri določitvi najkrajših dopustnih cestnih razdalj med lekarnami ni določil, da je treba v zvezi z vsako predvideno novo lekarno v odločbi o podelitvi koncesije določiti tudi naslov, sicer izpodbijanih določb ne bo mogoče izvajati. Meni, da bi morala biti ureditev, ki bi bila z vidika prvega odstavka 140. člena Ustave še dopustna, ravno obratna: zakon bi lahko določil največje še dopustne razdalje med lekarnami oziroma najmanjše število lekarn glede na število prebivalcev ali na površino občine in s tem minimalen obseg mreže lekarniške dejavnosti na primarni ravni. Predlagateljica zatrjuje tudi neskladje izpodbijanih določb o merilih v zvezi s prvim odstavkom 123. člena ZLD-1 z vidika načela enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena Ustave), ker bodo lokalne skupnosti v statističnih regijah, kjer je že po ureditvi iz Zakona o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 36/04 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZLD) gostota lekarn večja od tiste, ki jo dovoljuje ZLD-1, v primerjavi z lokalnimi skupnostmi v regijah, kjer bo njihova gostota zaradi izpodbijanih določb ZLD-1 manjša, v neenakopravnem položaju, saj bodo slednje težje zagotavljale višjo kakovost in učinkovito preskrbo z zdravili. Predlagateljica meni tudi, da določitev meril za največje dovoljeno število lekarn, kolikor se nanaša na drugo dejavnost lekarn po 7. členu ZLD-1, nesorazmerno posega v svobodno gospodarsko pobudo (74. člen Ustave) izvajalcev lekarniške dejavnosti.

V neskladju s prvim odstavkom 140. člena Ustave naj bi bilo tudi omejevanje medobčinskega povezovanja pri zagotavljanju mreže lekarniške dejavnosti le na sosednje občine (tretji odstavek 5. člena in prvi odstavek 40. člena ZLD-1). Predlagateljica navaja, da za omejevanje sodelovanja na sosednje občine ni razumnega razloga. Prav tako naj ne bi bilo jasno, kakšen cilj se zasleduje s to omejitvijo, omejitev pa naj bi bila sporna tudi z vidika določnosti pravnih pravil, saj naj ne bi bilo jasno, kaj izraz »sosednje« sploh pomeni. Predlagateljica zatrjuje tudi, da je zakonodajalec določil omejitve za izvajanje lekarniške dejavnosti na sosednje občine le za javne zavode (prvi odstavek 27. člena ZLD-1), ne pa tudi za koncesionarje zasebnike, ki niso omejeni na delovanje v določeni občini ali le v sosednjih občinah, zaradi česar jih je obravnaval neenakopravno. Tudi s tem naj bi nedopustno in nesorazmerno posegel v izvirno pristojnost lokalnih skupnosti zagotavljati mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni, saj naj bi lokalne skupnosti v veliki meri omejeval, da bi mrežo lekarniške dejavnosti zagotavljale preko v ta namen (že) ustanovljenih javnih zavodov.

Predlagateljica izpodbija tudi prehodni določbi drugega in sedmega odstavka 121. člena ZLD-1, ki urejata uskladitev trajanja koncesijskih odločb in pogodb, ki so bile po uveljavitvi Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06 – v nadaljevanju ZJZP) podeljene oziroma sklenjene za nedoločen čas (drugi odstavek 121. člena ZLD-1) z ZLD-1, in možnost statusnega preoblikovanja izvajalcev lekarniške dejavnosti, ki so na dan uveljavitve ZLD-1 opravljali lekarniško dejavnost na podlagi koncesije in so bili registrirani kot zasebni zdravstveni delavci, v gospodarsko družbo (sedmi odstavek 121. člena ZLD-1). Navaja, da sta izpodbijani določbi v neskladju z načelom enakosti pred zakonom, ker brez razumnega razloga različno obravnavata posamezne skupine koncesionarjev glede na čas pridobitve koncesije in posegata v izvirno pristojnost občine zagotavljati mrežo lekarniške dejavnosti, ker zahtevata od občin, naj selektivno obravnavajo določene kategorije koncesionarjev, in omogočata, da nekateri koncesionarji brez vpliva (mimo volje) občine kot koncedenta dobijo trajne in prosto prenosljive koncesije.

Državni zbor v odgovoru navaja, da lahko občine z izpodbijanimi zakonskimi merili učinkovito izvršujejo svojo izvirno pristojnost določati mrežo izvajalcev lekarniške dejavnosti. Merila namreč po mnenju Državnega zbora predpostavljajo, da so obstoječe velikosti mrež izvajalcev lekarniške dejavnosti v posameznih občinah skladne z zakonom oziroma s temi merili in da določajo le razrede za morebitno bodočo nadgradnjo obstoječih mrež izvajalcev lekarniške dejavnosti po posameznih občinah, pri čemer hitrost razvoja mreže prepuščajo posameznim občinam. V prosti presoji Državnega zbora pa je določati velikost posameznih razredov za nadgradnjo obstoječih mrež izvajalcev lekarniške dejavnosti. Poleg tega naj bi izpodbijani način določanja kriterijev omogočal tudi učinkovitejše izvrševanje lokalne samouprave v primerjavi z načinom določanja kriterijev, kot ga predlaga predlagateljica. Glede omejevanja medobčinskega povezovanja na sosednje občine Državni zbor navaja, da je pri tem uporabil merilo ozemeljske sklenjenosti občin, kot izhaja iz sklepa Ustavnega sodišča št. U-I-246/06 z dne 10. 5. 2007, ki se sklicuje na odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-103/02 z dne 18. 4. 2002 (Uradni list RS, št. 39/02, in OdlUS XI, 64) in št. U-l-354/98 z dne 14. 10. 1998 (Uradni list RS, št. 72/98, in OdlUS VII, 188). V zvezi z zahtevo po predhodnem soglasju ministrstva, pristojnega za zdravje, Državni zbor navaja, da je občina dolžna spoštovati zakonska merila za določitev mreže izvajalcev lekarniške dejavnosti, pri čemer nadzor nad zakonitostjo splošnih in posamičnih aktov, ki jih izdajajo organi lokalnih skupnosti v zadevah iz pristojnosti lokalnih skupnosti, opravlja ministrstvo, pristojno za zdravje. Soglasje pristojnega ministrstva naj bi zato po eni strani pomenilo ex ante nadzor nad zakonitostjo splošnih in posamičnih aktov organov lokalnih skupnosti, po drugi strani pa procesno predpostavko za ex post nadzor v obliki vložitve zahteve Vlade za oceno skladnosti predpisa lokalne skupnosti z Ustavo oziroma zakonom, kadar organ lokalne skupnosti v roku, ki mu ga določi pristojno ministrstvo, ne uskladi svojega predpisa z Ustavo ali zakonom. Državni zbor meni, da določba o ustanavljanju podružnice lekarne (28. člen ZLD-1) in prehodne določbe o uskladitvi koncesijskih odločb in pogodb glede na čas podelitve koncesije (drugi in sedmi odstavek 121. člena ZLD-1) ne posegajo v ustavni položaj ali ustavne pravice predlagateljice, ker zatrjevano različno pravno urejanje koncesionarjev (zasebnih zdravstvenih delavcev) učinkuje na koncesionarje, ne pa na predlagateljico. Meni tudi, da zakonska določba, ki izvajalcu lekarniške dejavnosti omogoča statusno preoblikovanje iz zasebnega zdravstvenega delavca v gospodarsko družbo, ne posega v učinkovito izvrševanje predlagateljičine pristojnosti urejati lekarniško dejavnost na primarni ravni, ker je bila njena avtonomija pri izbiri koncesionarja konzumirana z izdajo koncesijske odločbe in s sklenitvijo koncesijske pogodbe. Predlagateljičina avtonomija pri nadzorovanju podeljenih koncesij in izvrševanja sklenjenih koncesijskih razmerij pa naj bi se izražala z možnostjo koncedenta, da koncesionarju ob pogojih iz 56. člena ZLD-1 koncesijo odvzame.

Vlada v mnenju navaja, da je mreža lekarniške dejavnosti oblikovana z namenom zagotavljanja dostopnosti zdravil vsem prebivalcem. ZLD-1 naj bi sledil merilom iz Resolucije o nacionalnem planu zdravstvenega varstva 2008–2013 »Zadovoljni uporabniki in izvajalci zdravstvenih storitev« (Uradni list RS, št. 72/08 in 47/08 – popr. – ReNPZV) in ciljem iz Resolucije o nacionalnem planu zdravstvenega varstva 2016–2025 »Skupaj za družbo zdravja« (Uradni list RS, št. 25/16 – ReNPZV16–25). Vlada poudarja, da je lekarniška dejavnost javna služba, ki je pretežno financirana iz javnih sredstev ZZZS. Zato morajo biti po njenem mnenju vnaprej določeni kriteriji za odpiranje novih lekarn, ti kriteriji pa morajo zagotavljati, da bosta preskrba in farmacevtska obravnava pacientov zagotovljeni trajno in nemoteno. Če bi bilo odpiranje novih lekarniških enot dovoljeno neomejeno, bi lahko nastale razmere (npr. premajhno število izdanih receptov), ki bi vodile tudi v moteno preskrbo z zdravili, slabšo dostopnost do zdravil in v veliki meri tudi v zapiranje lekarn, kar bi se odrazilo v nestanovitnem okolju za pacienta. Vlada navaja tudi, da možnost reguliranja mreže lekarn zaradi zaščite javnega interesa kot utemeljen poseg države v svobodno gospodarsko pobudo dopušča tudi Evropska unija, kot je razvidno iz odločitev Sodišča Evropske unije. Glede drugega in sedmega odstavka 121. člena ZLD-1 Vlada zatrjuje, da so vsi koncesionarji izenačeni glede izpolnjevanja pogojev za opravljanje lekarniške dejavnosti ne glede na pravni status in ne glede na morebitno preoblikovanje v gospodarsko družbo. Zato naj bi zakonodajalec koncesionarje obravnaval enakopravno, ne glede na trenutek pridobitve koncesije, je pa ob tem glede trajanja koncesij upošteval tudi, da je prej veljavna zakonodaja omogočala legitimno pridobitev koncesije pod drugačnimi pogoji (za nedoločen čas), in zato ločil koncesije, ki so bile pridobljene pred uveljavitvijo ZJZP in po njej.

Predlagateljica v odgovorih na odgovor Državnega zbora in mnenje Vlade vztraja, da 28. člen ter drugi in sedmi odstavek 121. člena ZLD-1 neposredno posegajo v izvirno pristojnost občin glede podeljevanja koncesij, ker določajo možnost (trajne) pridobitve koncesije mimo volje koncedenta. Navaja, da je omejevanje lokalnih skupnosti pri urejanju mreže lekarniške dejavnosti na primarni ravni zgolj na sosednje občine brez razumnega razloga, ker zagotavljanje mreže lekarniške dejavnosti ni lokalna zadeva širšega pomena, pri kateri bi imel kriterij ozemeljske sklenjenosti kakršnokoli vlogo ali pomen. Prav tako naj ne bi šlo za zadevo, ki bi imela kakršnokoli zvezo z ozemeljsko povezanostjo, na podlagi katere bi se oblikovali mreža medosebnih in sosedskih odnosov ter zavest o skupni pripadnosti, ki je pomembna za občino. Predlagateljica navaja tudi, da izpodbijana ureditev onemogoča javnim zavodom v posamezni občini, da bi odpirali svoje poslovalnice tudi v občinah, na katere občina, v kateri imajo sedež, neposredno ne meji. Glede meril za postavitev mreže lekarniške dejavnosti pa predlagateljica vztraja, da so določena arbitrarno, brez kakršnihkoli razumnih razlogov in povsem v nasprotju s ciljem zagotavljanja kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in lekarniškimi storitvami. Poudarja, da ZLD-1 ne določa nobenih možnosti prilagoditev meril konkretnim lokalnim potrebam. Nasprotuje navedbam Vlade, da neomejeno možnost reguliranja mreže lekarn zaradi zaščite javnega interesa kot utemeljen poseg države v svobodno gospodarsko pobudo dopušča tudi Evropska unija. Predlagateljica zavrača tudi navedbe Državnega zbora, da je soglasje ministrstva potrebno zaradi zagotavljanja ex ante in ex post nadzora, in zatrjuje, da pri takšnem ex ante nadzoru, ki posega v bistvo podeljene izvirne pristojnosti, dejansko ne gre za nadzor, ampak za predpostavljanje, da bodo občine kršile zakon, kar pa ob tem, da obstajajo tudi dodatni mehanizmi expost nadzora nad občinami, ne more pomeniti razumnega razloga za takšno omejitev izvirne pristojnosti občin. Predlagateljica tudi glede prehodnih določb drugega in sedmega odstavka 121. člena ZLD-1 vztraja, da omogočajo prenašanje koncesij na pravne osebe (preko statusnega preoblikovanja zasebnih zdravstvenih delavcev), glede katerih koncedent nima nobenih pravic preverjati, kaj šele odločati, ali izpolnjujejo pogoje za podelitev koncesije, in ki določajo izjemno majhne možnosti koncedenta, da bi takim subjektom odvzel koncesijo.

Predlagateljica kot pravno podlago za vložitev zahteve navaja tako 91. člen Zakona o lokalni samoupravi (Uradni list RS, št. 94/07 – uradno prečiščeno besedilo, 76/08, 79/09, 51/10 in 30/18 – v nadaljevanju ZLS) kot deveto alinejo 23.a člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS). (Glej opombo 1) Zahtevo je vložila občina, ki jo zastopa župan (Glej opombo 2) oziroma po njegovem pooblastilu odvetniška družba. Ustavno sodišče je zato štelo, da je vložena po upravičenem predlagatelju iz 91. člena ZLS.