TFL Vsebine / TFLGlasnik

Z ustrezno pogodbeno zasnovanim mehanizmom reševanja sporov se lahko stranke izognejo dolgoletnemu in stroškovno izdatnemu pravdanju v sodnih procesih ali reševanju spora pred arbitražnimi razsodišči. Vzorci pogodb mednarodnega združenja FIDIC,¹ ki globalno veljajo za najpogosteje uporabljene v gradbenih in investicijskih projektih z mednarodnim elementom, vključujejo večstopenjski mehanizem reševanja sporov. Zanj je značilno, da daje prednost alternativnim oblikam reševanja sporov, ki strankam omogočajo sprotno reševanje sporov, torej v času izvajanja gradnje, in predvidevajo, da se spori še pred odstopom v arbitražo predložijo v reševanje Komisiji za reševanje sporov (KRS) oziroma Komisiji za izogibanje sporom in reševanje sporov (KIRS) (Dispute Adjudication Board – DAB oziroma Dispute Adjudication and Avoidance Board – DAAB). Namen takega mehanizma reševanja sporov je spodbuditi stranke k aktivnemu pristopu reševanja sporov in iskanja sporazumnih rešitev.

V praksi so še vedno najpogosteje uporabljeni teksti FIDIC pogodb 1999. V postopku reševanja sporov se stranke pogosto srečujejo z zapleti, ki ovirajo uspešno izvedbo postopka pred KRS, kot so zapleti pri imenovanju komisije, vprašanje razrešitve oziroma zamenjave članov komisije ter problemi s spoštovanjem in izvršitvijo odločbe KRS. To so teme, ki jih naslavlja članek; odgovarja na vprašanje, ali spremembe v FIDIC pogodbah 2017 (ponovni natis 2022) strankam ponujajo rešitve.

Razvoj KRS v FIDIC pogodbah2

Večstopenjski mehanizem reševanja sporov po FIDIC pogodbah, kjer odločitve o zahtevkih strank sprejema inženir,³ v primeru spora pa o tem najprej odloča komisija za reševanje sporov, je že zelo dobro znan in v praksi sprejet, čeprav ga je FIDIC v zdaj znani obliki v svoje vzorce pogodb vnesel šele s t. i. Mavrično zbirko iz leta 1999.⁴

Vključitev KRS v FIDIC pogodbe se je zgodila z razvojem reševanja gradbenih sporov na globalni ravni. Prva FIDIC knjiga iz leta 1957, znana tudi kot Prva izdaja Rdeče knjige, je po vzoru angleškega gradbenega prava v 67. členu predvidevala, da je treba spor za odločanje predložiti inženirju. Inženir je v skladu s Prvo izdajo Rdeče knjige sprejemal odločitve o zahtevkih, ki so bile za stranke zavezujoče vse do konca gradnje. V primeru nezadovoljstva katere od strank pa je ta za predložitev spora pred arbitražo morala počakati do dokončanja del. Prva izdaja Rdeče FIDIC knjige iz leta 1957 je predvidevala reševanje sporov pred ad hoc arbitražo, šele izdaja iz leta 1969 je uvedla reševanje sporov pred institucionalno arbitražo Mednarodne trgovinske zbornice (ICC). Tretja izdaja Rdeče knjige iz leta 1977 je uvedla možnost predložitve spora pred arbitražni tribunal že med izvajanjem del, torej med gradnjo. Temu pa je četrta izdaja iz leta 1989 dodala še t. i. obdobje mirovanja (cooling-off-period), zahtevo po 56-dnevnem obdobju za sporazumno rešitev spora pred začetkom arbitražnega postopka.

Prva izdaja Rdeče knjige in njene naslednice reševanja sporov s pomočjo KRS niso poznale. Uvajanje KRS v vzorce FIDIC pogodbe je bilo postopno in podvrženo vplivu Svetovne banke. Ta je od svojih posojilojemalcev zahtevala, da v pogodbe namesto inženirjevega odločanja⁵ vključijo neodvisen organ, komisijo za pregled spora (Dispute Review Board – DRB),⁶ predhodnico današnje KRS oziroma KIRS. Postopno vpeljevanje KRS v vzorce FIDIC pogodb se je tako začelo v 90. letih prejšnjega stoletja. Zanimivo je, da najpogosteje uporabljen vzorec FIDIC pogodbe, Rdeča FIDIC knjiga, niti ni bila prva FIDIC pogodba, po kateri bi bilo možno spore reševati s pomočjo KRS. Leta 1995 je ta čast pripadla takratni Oranžni FIDIC knjigi.⁷ Do objave nove izdaje Rdeče knjige je FIDIC moral ponuditi začasno rešitev tudi za svoj najpogosteje uporabljen vzorec pogodb. Tako so se pri FIDIC v letu 1996 odločili objaviti nadomesten tekst 67. člena, za primere, ko bi stranki v pogodbo želeli vključiti neodvisno alternativno obliko reševanja sporov, še preden se spor odstopi v arbitražo. FIDIC mehanizem reševanja sporov, ki ga poznamo danes in ki je priljubljen ter dobro sprejet med uporabniki, je FIDIC predstavil v svoji Mavrični zbirki iz leta 1999,⁸ ki jo je nato implementiral tudi v ostale vzorce pogodb. Z Mavrično zbirko iz leta 1999 je FIDIC predstavil tudi novo strukturo vzorcev pogodb, ki so po novem imeli 20 členov. Zbirka je bila leta 2017 posodobljena in razširjena,⁹ vendar se v temelje mehanizma reševanja sporov FIDIC ni bistveno posegalo. Mehanizem še vedno ostaja večstopenjski, z okrepljeno funkcijo svetovanja KRS, kar se odraža tudi v njenem poimenovanju.¹⁰

Pomen reševanja sporov z alternativnimi oblikami reševanja sporov je FIDIC dvignil na višji nivo s sprejemom Zlatih FIDIC načel,¹¹ med katerimi zadnje med njimi, peto FIDIC načelo, določa, da je treba vse formalne spore pred postopkom arbitraže predložiti v odločanje Komisiji za reševanje sporov.

Na splošno o KRS

Komisija za reševanje sporov pomeni obliko alternativnega reševanja sporov (ARS), ki deluje »v realnem času«, ko je projekt še v izvedbi, ko se gradbena dela še vedno izvajajo in sta stranki na začetku nekega problema, za katerega ne najdeta sporazumne rešitve. Hkrati je KRS edina oblika ARS, ki je lahko vzpostavljena že od začetka projekta (stalna KRS), po sklenitvi pogodbe, kar KRS omogoča, da sproti spremlja razvoj in napredovanje gradnje. S svojo prisotnostjo in delovanjem KRS pripomore k preprečevanju sporov.

KRS je v praksi organ z enim, tremi ali več izkušenimi, uglednimi, nepristranskimi in neodvisnimi strokovnjaki, ki so po pravilih FIDIC imenovani soglasno s strani obeh strank. Postopek izbire ustreznih strokovnjakov in njihovega imenovanja je obravnavan v nadaljevanju, pred tem je treba še opisati vrste KRS, ki jih poznajo FIDIC pogodbe iz leta 1999.

FIDIC je z izdajo Mavrične zbirke leta 1999 v svoje vzorce pogodbe vpeljal dve vrsti KRS – stalno KRS, ki jo pozna Rdeča knjiga, in ad hoc KRS, ki jo poznata Rumena in Srebrna knjiga. Ločevanje med stalno in ad hoc KRS izhaja iz narave pogodb. Dela po Rdeči FIDIC knjigi se izvajajo večinoma na gradbišču, tj. na terenu, zato je smiselno imeti vse od začetka projekta neodvisen organ, ki spremlja potek del in lahko takoj ukrepa v primeru nasprotujočih si pogledov med strankami oziroma takoj nastopi delo reševanja spora, ko do tega pride. Drugače kot po Rdeči knjigi v okvir izvajalčevih zavez po Rumeni in Srebrni knjigi sodi tudi projektiranje, ki pa se ne izvaja na terenu. Zato je FIDIC ocenil, da bi bilo bolj primerno KRS imenovati ad hoc, tj. šele ob nastopu spora. V praksi pa se pojavlja nekakšen hibrid med obema vrstama, tako da stranki imenujeta KRS »na zalogo« v začetni fazi projekta ali med izvajanjem investicije in jo aktivirata šele ob nastanku spora. Taka KRS torej ne opravlja funkcije stalne KRS, ki bi redno spremljala potek gradnje, ampak svoje delo nastopi šele ob nastanku spora, pri čemer sta stranki postopek imenovanja že opravili in s tem imenovanim članom omogočili takojšen začetek dela.

Izbira in imenovanje članov KRS

V postopku imenovanja članov KRS je zelo pomembna ustrezna izbira članov. Tako kot za vsak drugi postopek ARS tudi za KRS velja, da je postopek dober toliko, kolikor so dobri strokovnjaki, ki postopek vodijo. Zato je pravilna in ustrezna izbira članov KRS izjemnega pomena, največjo vlogo pri tem pa imajo stranke.

Podobno kot arbitri mora biti tudi član KRS neodvisen in nepristranski. V praksi to pomeni, da mora vsak član KRS delovati nepristransko ves čas, od imenovanja do izdaje odločbe. Nepristranskost se mora izražati tudi skozi delovanje člana KRS. Na nepristranskost za razliko od neodvisnosti stranke lahko gledajo iz subjektivnega zornega kota. Neodvisnost nima subjektivne note, temveč je vezana na objektivno dejstvo. Če je med kandidatom za člana KRS in katerokoli od udeleženih strank kakršnakoli finančna ali osebna povezava, o njegovi neodvisnosti ne moremo govoriti.

Pogosto se pojavi dilema, katere okoliščine naj kandidati za člana KRS razkrijejo. Gotovo je, da KRS lahko pridobi popolno kredibilnost in zaupanje strank, če so njeni člani popolnoma nepristranski oziroma razkrijejo razloge, ki bi lahko vzbujali dvom o njihovi nepristranskosti ali neodvisnosti. Končna odločitev in ocena, ali je član KRS nepristranski, sta po razkritju vseh okoliščin v rokah strank. Član KRS mora razkriti svoje pretekle ali sedanje povezave s katerokoli od strank, ki se nanašajo tako na morebitno zaposlitev pri strankah kot na svetovanje strankam ali sodelovanje že v kakšnih drugih postopkih ARS.¹² Če je član KRS odvetnik, je treba upoštevati tudi pravila etičnih kodeksov, kar pomeni, da se nepristranskost razteza tudi na druge odvetnike iste odvetniške pisarne. Član naj torej razkrije vse okoliščine, ki bi lahko vzbudile dvom o njegovi nepristranskosti, in prepusti strankam končno odločitev o njegovem imenovanju. To pomeni, da je za člana KRS lahko imenovana tudi oseba, ki morda glede na priporočila ne dosega vseh standardov – bodisi glede kriterija neodvisnosti in nepristranskosti bodisi glede strokovnih kriterijev – če k imenovanju poda svoje soglasje tudi druga stranka.

Pri izbiri ustreznih članov KRS morajo stranke poleg neodvisnosti in nepristranskosti kandidatov pozornost posvetiti tudi ustreznim strokovnim kvalifikacijam kandidata za člana KRS. To strankam nenazadnje nalagajo tudi FIDIC pogodbe, saj pravijo, da mora biti član KRS primerno usposobljen.¹³ V okviru strokovnih kvalifikacij je treba upoštevati izobrazbo kandidatov, njihove praktične izkušnje, znanje jezika, sposobnost timskega delovanja in razpoložljivost kandidatov. Kadar KRS sestavljajo trije člani, FIDIC priporoča, da je vsaj eden med njimi iz pravne stroke. Oblikovanje ad hoc KRS daje strankam možnost, da strokovno sestavo KRS v celoti prilagodijo glede na predmet konkretnega spora.

Postopek imenovanja KRS je v FIDIC pogodbah 1999 urejen v 20. členu z naslovom Zahtevki, spori in arbitraža, konkretno v podčlenu 20.2 z naslovom Imenovanje Komisije za reševanje sporov (KRS). FIDIC pogodbe navajajo, da je KRS lahko sestavljena iz enega ali več članov, običajno ima liho število članov. Določitev števila članov KRS je prepuščena dogovoru med strankama. Če se stranki glede tega vprašanja ne moreta zediniti, Splošni pogoji FIDIC pogodb 1999 predvidevajo, da je KRS sestavljena iz treh ustrezno usposobljenih članov.¹⁴ KRS ima lahko tudi več članov, na primer pet, vendar primeri iz prakse kažejo, da je večje število članov KRS primerno za obsežnejše investicijske projekte, kjer je v reševanje sporov treba kot člane KRS vključiti vrhunske strokovnjake različnih strok.

V Rdeči, Rumeni in Srebrni knjigi 1999 je predviden enak postopek imenovanja članov KRS. Kadar KRS sestavljajo trije člani, vsaka stranka imenuje po enega člana in hkrati soglaša z imenovanjem člana druge stranke.¹⁵ Sledita izbira in imenovanje tretjega člana, ki je običajno tudi predsednik KRS. Tretjega člana KRS se imenuje tako, da se stranke posvetujejo z obema že imenovanima članoma in se dogovorijo o tretjem članu. Šele za tem sledi sklenitev Sporazuma o reševanju sporov, ki predstavlja zgolj formalno ureditev že izvedenega imenovanja. Imenovanje članov KRS, ki je bilo izvedeno skladno s pogodbo, sta stranki dolžni spoštovati. Besedila FIDIC izdaje 1999 po mojem mnenju dajejo poudarek spoštovanju imenovanja članov KRS in izrecno ne določajo, da naj bi bila KRS konstituirana šele s sklenitvijo Sporazuma o reševanju sporov. Spoštovanje imenovanja pomeni spoštovanje pogodbene zaveze, v ozadju pa je tudi namen postopka s KRS. Da bi omogočili čim hitrejši nastop in delovanje, zlasti ad hoc KRS, je nujno, da stranke spoštujejo imenovanje članov, ki je bilo izvedeno skladno s pogodbo.

Pomen soglasja k imenovanju člana KRS

Če imenovanju članov KRS, ki je bilo izvedeno skladno s pogodbo, ne bi priznali pomena, ampak bi veljavnost imenovanja pogojevali šele s sklenitvijo Sporazuma o reševanju sporov (v nadaljevanju: Sporazum), bi se lahko izpostavili več rizikom. Prvi med njimi je, da bi se s tem izpostavili možnosti, da KRS nikoli ne bi bila imenovana, saj bi lahko ena ali druga stranka zavlačevala s sklenitvijo Sporazuma, tako da bi zahtevala novo imenovanje ali umikala že dana soglasja. S tem bi lahko stranka, ki nima interesa za reševanje spora, s procesnimi zapleti vplivala na časovni zamik reševanja spora, kar pa ni namen FIDIC mehanizma za reševanje sporov.

Pomen pogodbeno izpeljanemu imenovanju KRS daje tudi postopek imenovanja člana KRS, kadar se stranki a) ne uspeta dogovoriti o imenovanju edinega člana KRS, b) če nobena stranka ne uspe imenovati člana KRS, ki naj ga druga stranka odobri, c) če se stranki ne uspeta sporazumeti glede imenovanja tretjega člana KRS ali d) če se stranki ne uspeta sporazumeti o imenovanju nadomestne osebe.¹⁶ V takem primeru člana KRS imenuje organ ali uradna oseba za imenovanje, ki je v praksi lahko predsednik nacionalnega združenja svetovalnih inženirjev, predsednik nacionalne gospodarske zbornice oziroma sam FIDIC.¹⁷ V tem primeru FIDIC nastopa zgolj kot organ za imenovanje članov komisije. FIDIC ali druga nacionalna združenja svetovalnih inženirjev niso administrativna pomoč za KRS. Pogosto se stranke v pogodbah odločijo, da za organ ali uradno osebo za imenovanje predlagajo predsednika lokalnega arbitražnega razsodišča. Taka izbira je lahko nekoliko neposrečena, saj se v primeru arbitražnega spora in ob neuspešnem imenovanju arbitrov predsednik arbitraže skupaj s predsedstvom ponovno pojavi kot oseba, ki odloča o imenovanju članov arbitražnega senata. Imenovanje člana (članov) KRS, ki ga izvede organ ali uradna oseba za imenovanje, je dokončno.¹⁸ Organ ali uradna oseba za imenovanje z imenovanimi člani ne sklepa Sporazuma o reševanju sporov, temveč to dejanje opravita stranki: naročnik in izvajalec. To pomeni, da je član KRS veljavno imenovan bodisi takrat, ko soglasje dosežeta stranki, bodisi takrat, ko tako odloči pristojna oseba. Kajti tudi v primeru, ko se imenovanje članov KRS izvede s pomočjo organa oziroma osebe za imenovanje, obstaja možnost, da katera od strank ne želi sklenitve Sporazuma o reševanju sporov ali z njo zavlačuje. Iz tega je možno sklepati, da je KRS po FIDIC 1999 kreirana s soglasjem strank oziroma imenovanjem s strani za to pristojnega organa oziroma osebe.

Stališče, da je KRS imenovana, ko je doseženo soglasje strank glede predlaganih članov, in ne šele takrat, ko je sklenjen Sporazum o reševanju sporov, potrjujejo tudi nekatere odločitve ICC glede arbitražnih postopkov. V primeru št. 15956 ICC, kjer je šlo za pogodbeno razmerje na podlagi Rdeče FIDIC knjige 1999, naročnik ni bil kooperativen pri sklenitvi Sporazuma o reševanju sporov. KRS je kljub neaktivnosti naročnika sprejela odločitev, ki jo je v arbitražnem postopku naročnik izpodbijal z argumentom, da KRS ni imela pristojnosti odločanja.¹⁹ Arbitražni senat je kljub temu, da naročnik s KRS ni sklenil Sporazuma o reševanju sporov, odločil, da je bila KRS veljavno imenovana in konstituirana. Podobno je arbitražni senat odločil v primeru 16570 ICC. Odločil je, da je kljub odsotnosti sodelovanja naročnika izvajalec lahko sam veljavno imenoval KRS.²⁰ Omenjeni arbitražni odločbi dajeta jasno sporočilo in podporo namenu večstopenjskega reševanja sporov po FIDIC pogodbah, ki teži k temu, da stranke medsebojno aktivno sodelujejo pri reševanju nesoglasij.

Stranka, ki zaradi svojega morebitnega neugodnega položaja nima interesa za postopek pred KRS in za sprejem odločitve, je lahko v postopku reševanja spora neaktivna tudi tako, da bodisi opusti imenovanje svojega člana KRS, bodisi ne soglaša z imenovanjem člana nasprotne stranke, bodisi ne pristopi k sklenitvi Sporazuma o reševanju sporov, bodisi ne izpolni svojih obveznosti po Sporazumu o reševanju sporov (plačilo svojega dela ad hoc KRS). FIDIC pogodbe in Sporazum o reševanju sporov teh zapletov ne naslavljajo direktno, kar pa ne pomeni, da so omenjeni zapleti brez izhoda. Opustitev imenovanja člana KRS je obravnavana zgoraj. Nezainteresirana stranka lahko opusti soglasje k imenovanju člana, ki ga je predlagala druga stranka – bodisi imenovanju nasprotuje bodisi svojega stališča glede imenovanega člana niti ne sporoči. Čeprav FIDIC pogodbe določajo, da stranke skupaj imenujejo KRS in da mora imenovanje člana odobriti druga stranka, menim, da molk druge stranke ne pomeni, da je imenovanje člana neveljavno.

Kot je bilo že opisano, lahko ena od strank celo opusti sklenitev Sporazuma za reševanje sporov. Rešitev, ki jo je glede takega zapleta arbitražni senat ICC sprejel v zadevi 15956, je po mojem mnenju ustrezna, zlasti kadar dejanja nasprotne stranke jasno izražajo namen zavlačevanja postopka. Poleg primerov, ki so prikazani skozi arbitražno prakso, pa za zainteresirano stranko po mojem mnenju obstaja tudi možnost postopanja po podčlenu 20.8 Rdeče, Rumene in Srebrne FIDIC knjige. Do opisanega zastoja pri imenovanju KRS lahko pride tako v primeru, ko je dogovorjena stalna KRS, kot v primeru, ko je dogovorjena ad hoc KRS. Če ena od strank ne želi skleniti Sporazuma in ne priznava sicer v skladu s pogodbo izpeljanega imenovanja članov, se lahko šteje tudi, da KRS ne obstaja. V takšnem primeru imajo stranke možnost, da na podlagi podčlena 20.8 spor predložijo direktno arbitraži. A tovrstnih primerov v praksi ni zaznati.

Zamenjava ali razrešitev člana KRS

Kljub uspešnemu imenovanju članov KRS lahko v času delovanja KRS pride do zamenjave katerega od članov ali do razrešitve. Vendar se to ne more zgoditi samovoljno, torej izključno po volji ene od strank, še posebej kadar gre za razrešitev.

KRS mora delovati hitro, tudi zato, da v čim krajšem času sprejme odločitev in s tem pripomore k hitri rešitvi spora. Zaradi tega ni zaželeno, da bi jo na tej poti upočasnile procesne prepreke. Razrešitev člana naj bo prej izjema kot pravilo. FIDIC pogodbe v zadnjem odstavku Podčlena 20.2 določajo, da se imenovanega člana KRS lahko razreši zgolj takrat, kadar se s tem strinjata obe stranki. Nobena od strank – naročnik ali izvajalec – take odločitve ne more sprejeti sama. Razlogi za tako razrešitev bi lahko bili, da so se naknadno pojavile okoliščine, ki nasprotujejo zavezam člana KRS iz Sporazuma o reševanju sporov, ali da član ne izpolnjuje svojih obveznosti iz Sporazuma. V takem primeru se ponovi postopek imenovanja za razrešenega člana. A z razrešitvijo enega od članov KRS ne preneha mandat preostalim članom KRS. Pri izbiri nadomestnega člana je pri strankah potrebna enaka previdnost kot že pri prvem imenovanju. Ker se bo nadomestni član vključeval v KRS, ki je morda že začela delovati, zagotovo pa so ostali člani že znani (v primeru tričlanske KRS), je njegova naloga, da stranki seznani z morebitnimi razlogi, zaradi katerih imenovanja ne bi mogel prevzeti. Ni izključeno, da se stranke ne morejo zediniti glede imenovanja nadomestnega člana. V takšnem primeru je po mojem mnenju uporabljiva rešitev, ki jo sicer FIDIC pogodbe ponujajo v primeru zamenjave člana KRS, torej da imenovanje izvede za to določen organ ali uradnik za imenovanje, ki ga stranki imenujeta v Posebnih pogojih.²¹ Tako imenovanje je dokončno.

Vprašanje zamenjave člana KRS se obravnava drugače in ločeno. Zamenjava člana KRS je možna zgolj v taksativno naštetih primerih, in sicer takrat, kadar je imenovani član KRS odpovedal sodelovanje ali je nezmožen za sodelovanje zaradi smrti, nesposobnosti, odpovedi ali prenehanja dolžnosti.²² Stranki imata možnost, da v roku 42 dni od nastopa ene od omenjenih okoliščin dosežeta sporazum o imenovanju nadomestne osebe, sicer takšno imenovanje izvede v Posebnih pogojih imenovan organ ali uradnik za imenovanje.²³ Da bi se stranki izognili zapletom pri imenovanju nadomestnega člana, FIDIC pogodbe priporočajo, da stranki vnaprej določita osebe, ki so na razpolago za primer nadomestitve enega ali več članov KRS.

Vprašanje izvršljivosti odločbe KRS

V 84 dneh po prejemu vloge ali predplačila – kaj od tega je pozneje – po Rumeni in Srebrni FIDIC knjigi oziroma v roku 84 dni po prejemu vloge, s katero stranka zahteva, da se spor predloži pred KRS, po Rdeči FIDIC knjigi mora KRS posredovati svojo argumentirano odločitev. ²⁴ Odločitev KRS je za stranki zavezujoča in jo morata takoj začeti upoštevati, vse dokler se ne spremeni s sporazumno poravnavo ali arbitražno odločbo. Izdaja odločbe KRS ne vpliva na nadaljevanje izvajanja del po pogodbi.²⁵ Odločba KRS postane dokončna v roku 28 dni, odkar jo stranke prejmejo, saj mora nezadovoljna stranka v roku 28 dni po prejemu odločitve o nezadovoljstvu obvestiti drugo stranko.²⁶ Obvestila o nezadovoljstvu se praviloma ne pošilja KRS, kot pravilno naslovljeno se bo štelo tudi, če je poslano le nasprotni stranki.

V primeru, da je izdano obvestilo o nezadovoljstvu, odločitev KRS še ne postane dokončna, je pa za stranke zavezujoča, saj – kot je bilo že omenjeno – FIDIC pogodbe pravijo, da morata stranki odločitev KRS upoštevati, vse dokler se ta ne spremeni s poravnavo ali arbitražno odločbo. To je skladno tudi z načelom našega obligacijskega prava pacta sunt servanda. Izvajanje pogodbe in s tem njeno spoštovanje se med naročnikom in izvajalcem nadaljuje tudi po izdaji odločbe KRS, ki je prav tako pogodbeni instrument. Obvestilo o nezadovoljstvu tako odloži le dokončnost odločbe. Kadar stranki glede spora ne uspeta doseči sporazumne rešitve ali kadar je katera od strank izrazila nezadovoljstvo z odločitvijo KRS, FIDIC pogodbe napotujejo na to, da se spor reši z mednarodno arbitražo.²⁷

Čeprav sta stranki dolžni takoj spoštovati odločbo KRS in je ta zanju takoj zavezujoča, pa se lahko zgodi, da stranka, ki bi morala izpolniti odločbo KRS, na primer nekaj plačati, te svoje obveznosti ne izpolni. Kakšne možnosti ima druga stranka – ali je odločba KRS izvršljiva, in če ni, ali mora začeti arbitražni postopek?

KRS je organ, ki je ustanovljen s pogodbo, in ni institucionalna organizacija. Tudi postopek pred KRS je pogodbeni dogovor med strankami in člani KRS ter nima podpore v zakonodaji ali mednarodnih konvencijah. Zato njena odločba nima enakovredne veljave kot arbitražne odločbe institucionalnih arbitraž in nima moči izvršljivosti. Ali mora stranka, ki želi doseči, da stranka, ki odločbe noče izvršiti in je hkrati izrazila nezadovoljstvo z odločbo, spoštuje odločbo KRS, pred arbitražnim tribunalom zahtevati zgolj priznanje odločbe KRS, ali pa mora arbitražno razsodišče »slišati« primer? FIDIC pogodbe iz leta 1999 tega vprašanja ne rešujejo dovolj natančno, zato so se z njim v preteklosti ukvarjale zlasti arbitraže in sodišča. Podčlen 20.7 – Neupoštevanje odločitve Komisije za reševanje sporov (KRS) FIDIC knjig 1999 govori le o tem, da lahko oškodovana stranka zaradi neupoštevanja odločitve zahteva arbitražo v primeru, da nobena stranka ni predložila obvestila o nezadovoljstvu, ali v primeru, da je odločitev KRS postala dokončna in obvezujoča. V takem primeru lahko oškodovana stranka zahteva arbitražo v skladu s podčlenom 20.6 (Arbitraža), podčlen 20.4 (Sprejem odločitve Komisije za reševanje sporov) in podčlen 20.5 (Mirna poravnava spora) se v taki zadevi ne upoštevata. Gramatikalna razlaga te določbe ne ponuja odgovora, kako naj ravna oškodovana stranka, če stranka, ki bi morala odločbo KRS spoštovati, v zvezi z njo izrazi nezadovoljstvo. Gre za vprašanje, kako naj izvajalec pride do plačila, ki mu pripada na podlagi odločbe KRS, če je naročnik izrazil nezadovoljstvo z odločitvijo? V zvezi s tem je znana saga v primeru Persero,²⁸ kjer je bila odločitev KRS obravnavana večkrat in na več ravneh, ne samo v arbitražnem postopku, ampak tudi pred sodišči. Višje sodišče v Singapurju (Singapore High Court) je o zadevi odločalo dvakrat.

Primer Persero

V prvem postopku, znanem kot Persero I, je indonezijsko podjetje CRW Joint Operation sprožilo arbitražni postopek zoper drugo indonezijsko podjetje, PT Perusahaan Gas Negara, z namenom takojšnje uveljavitve zavezujoče, a ne dokončne odločbe KRS. Arbitraža je zahtevo družbe CRW odobrila, a je singapursko sodišče arbitražno odločbo razveljavilo, z argumentom, da arbitraža ne more uveljaviti dokončnosti odločbe KRS, ne da bi zadevo vsebinsko obravnavala. Sodišče je menilo, da je spor za uveljavitev dokončnosti odločbe KRS sekundaren, spor, ločen od primarnega spora. Uveljavilo je torej pristop dveh sporov.²⁹ Kot pojasnjuje Seppälä, bi to pomenilo, da bi oškodovana stranka morala ponovno sprožiti spor pred KRS, tokrat zaradi nespoštovanja predhodne odločbe KRS, z odločitvijo KRS bi druga stranka izrazila nezadovoljstvo, stranki bi ponovno morali pred začetkom arbitražnega postopka spoštovati obdobje mirovanja. Čeprav se, dosledno upoštevajoč jezikovno razlago Podčlena 20.7 FIDIC pogodb 1999, le-ta nanaša na primer nespoštovanja zavezujoče in dokončne odločbe KRS, pa FIDIC ni imel namena, da bi se oškodovana stranka znašla v začaranem krogu in ne bi imela učinkovitega sredstva za uveljavitev odločbe ter s tem pripadajočega plačila, ki ji pripada na podlagi odločbe.

Glede na stališče singapurskega sodišča v prvem postopku je družba CRW Joint Operation leta 2011 pred arbitražnim razsodiščem s predlogom za izdajo začasne odredbe ponovno zahtevala priznanje zavezujoče, a ne dokončne (»final, but not binding«) odločbe KRS. Istočasno je zahtevala izdajo dokončne odločbe o vsebini zahtevkov, ki so predmet odločbe KRS. Arbitraža je zahtevam ugodila, a je nasprotna stran, družba PT Perusahaan Gas Negara, arbitražno odločbo ponovno izpodbijala pred singapurskim sodiščem (primer Persero II).³⁰ V drugem postopku je singapursko sodišče zavrnilo dvostopenjski pristop in prepoznalo pomen pristopa »plačaj takoj in se nato pritožuj«, ki izvajalcu omogoča reden finančni tok. Poleg tega je sodišče v drugem postopku menilo, da je sekundarni spor (zaradi nespoštovanja zavezujoče odločbe KRS) inkorporiran v primarni spor, za katerega pa so bili pogoji za začetek arbitraže izpolnjeni. Višje sodišče je tako potrdilo odločbi arbitraže.³¹

Odločitev singapurskega sodišča v drugem postopku po mojem mnenju sledi smislu podčlena 20.7 (1999). Dikcijo drugega odstavka tega podčlena je brez dvoma možno razumeti tako, da v primeru nespoštovanja odločbe KRS (četudi je ena od strank z njo izrazila nezadovoljstvo) oškodovani strani ni treba ponovno sprožiti postopka pred KRS – kot predpogoj za arbitražni postopek – saj se v primeru nespoštovanja odločbe KRS to določilo na upošteva. Zaplet v zadevi Persero je bil veliko presenečenje, saj so že iz preteklosti znani primeri, ko so stranke uspešno uveljavljale priznanje zavezujoče nedokončne odločitve bodisi inženirja bodisi KRS.³²

Namesto zaključka – ali besedila FIDIC 2017 (2022) ponujajo rešitev?

FIDIC pogodbe iz leta 1999 so še vedno pogosteje uporabljene kot pogodbe iz leta 2017, saj so slednje bolj obsežne in s tem bolj zahtevne za uporabo. Vsaka posodobljena verzija FIDIC pogodb skuša ponuditi rešitve glede problemov, ki so se pokazali pri uporabi predhodne verzije. Tako FIDIC pogodbe t. i. Mavrične zbirke 2017 naslavljajo obravnavano tematiko. Rdeča knjiga 2017 v podčlenu 21.1 Spori in arbitraža v četrtem odstavku določa, kdaj se šteje, da je KIRS (Komisija za izogibanje sporom/reševanje sporov) ustanovljena. Za imenovanje vseh članov KIRS je še vedno potrebno soglasje obeh strank, vendar je KIRS ustanovljena šele, ko stranki s članom ali člani KIRS podpišeta Sporazum KIRS. Sklenitev Sporazuma KIRS je tako pogoj, brez katerega KIRS ne more nastopiti svojega dela. Če stranki Sporazuma KIRS z imenovanimi člani ne skleneta, se šteje, da KIRS ni ustanovljena, kar pomeni, da lahko v primeru spora med strankama katerakoli od strank spor predloži neposredno v arbitražni postopek.³³

Določilo podčlena 21.7 Neupoštevanje odločitve KIRS zdaj izrecno določa, da se nanaša na situacijo, kadar stranka ne upošteva obvezujoče odločbe KIRS ali obvezujoče in končne odločbe KIRS. V takšnem primeru arbitražni senat lahko sprejme odločitev po skrajšanem postopku ali kakšnem drugem pospešenem arbitražnem postopku. Tovrstni arbitražni postopki so bili v zadnjih letih vneseni že v večino arbitražnih pravil institucionalnih arbitraž in strankam nudijo poenostavljen postopek, z manj pisnimi vlogami, ki mora biti po pravilih zaključen v zelo kratkem času.³⁴ Priporočljivo je, da se stranke poslužijo pospešenega arbitražnega postopka tudi, kadar morajo pred arbitražo uveljavljati le priznanje zavezujoče in dokončne odločbe KRS po FIDIC pogodbah 1999.

FIDIC 2017 (2022) ustrezno naslavlja obravnavani problematiki in strankam ponuja rešitev, ki jo lahko z majhno dopolnitvijo vneseta tudi v besedilo FIDIC pogodb 1999, kar bi bilo priporočljivo. Oba popravka v FIDIC 2017 namreč prispevata k boljši uravnoteženosti pogodbe in enakopravni porazdelitvi pogodbenih tveganj.

¹ FIDIC je akronim francoskega imena za Mednarodno združenje svetovalnih inženirjev – Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils.

² Ker ta članek primarno obravnava ureditev po FIDIC pogodbah 1999, velja, da se navajanje brez letnice nanaša na izdajo pogodb Mavrične zbirke iz leta 1999.

³ Na podlagi podčlena 3.5 Rdeče in Rumene FIDIC knjige inženir odloča o zahtevkih strank, če med strankama ne doseže sporazuma glede zahtevka.

⁴ Mavrično zbirko sestavljajo: Rdeča FIDIC knjiga – Pogoji gradbenih pogodb za gradbena in inženirska dela, ki jih načrtuje naročnik, Rumena FIDIC knjiga – Pogoji pogodb za obratno opremo, projektiranje in graditev za elektrotehnično in strojno obratno opremo ter za gradbena inženirska dela, ki jih načrtuje izvajalec, in Srebrna FIDIC knjiga – Pogoji pogodb za dobavo, inženirske in gradbene storitve (EPC/Turnkey project).

⁵ Razlog, zaradi katerega se je FIDIC odločil v svoje vzorce pogodb vključiti KRS, je bila kritika, da inženir, ki je v pogodbenem razmerju z naročnikom, ne more sprejeti nepristranske in povsem neodvisne odločitve.

⁶ T. i. komisija za pregled spora (DRB) se od komisije za reševanje spora razlikuje v tem, da prva daje zgolj neobvezujoča priporočila, ki imajo le svetovalno naravo, medtem ko so odločitve KRS za stranke zavezujoče.

⁷ Conditions of Contract for Design – Build and Turnkey 1st Ed. (1995 Orange Book).

⁸ FIDIC je istočasno izdal tri vzorce pogodb, t. i. Rdečo knjigo, Rumeno knjigo in Srebrno knjigo ter naknadno še Zeleno knjigo. Zaradi raznolikih barv se je zbirke prijela oznaka »Mavrična zbirka« (Rainbow suit).

⁹ Več o tem Plauštajner, P.: Novosti pri upravljanju pogodb FIDIC, ki jih prinaša Mavrična zbirka 2017, Odvetnik št. (3) 121, poletje 2025, str. 21–25.

¹⁰ KRS se v izdaji 2017 po novem imenuje Dispute Avoidance/Adjudication Board (DAAB) oziroma v prevodu Komisija za izogibanje sporom/reševanje sporov.

¹¹ https://fidic.org/books/fidic-golden-principles-2019 (16. 2. 2025).

¹² Splošni pogoji Sporazuma o reševanju sporov po FIDIC 1999 to zavezo uvrščajo med splošne obveznosti člana.

¹³ Glej drugi odstavek Podčlena 20.2 Rdeče, Rumene in Srebrne FIDIC knjige 1999.

¹⁴ Drugi odstavek podčlena 20.2 Rdeče, Rumene in Srebrne FIDIC knjige.

¹⁵ Glej podčlen 20.2 Rdeče, Rumene ali Srebrne FIDIC knjige 1999.

¹⁶ Glej podčlen 20.3 Rdeče, Rumene ali Srebrne FIDIC knjige 1999.

¹⁷ V praksi se v Sloveniji pojavlja, da stranke kot osebo, pristojno za imenovanje nadomestnega člana KRS, določijo predsednika arbitraže pri GZS.

¹⁸ Tako določa podčlen 20.3 Rdeče, Rumene ali Srebrne FIDIC knjige 1999.

¹⁹ Povzeto po https://www.unilex.info/principles/case/2108 (9. 2. 2025) in Seppälä, C. R.: Commentary on recent ICC Arbitral Awards dealing with Dispute Adjudication Boards under FIDIC Contracts, The International Construction Law Review, Volume 33, Part 3, julij 2016, str. 198.

²⁰ Vendar v tem primeru arbitražni senat odločitvi ni priznal veljavnosti, ker je pogodba določala stalno KRS, in ne ad hoc KRS, ki je bila imenovana. Vir Seppälä, C. R., naved. delo.

²¹ Glej zadnji odstavek Podčlena 20.3 Rdeče, Rumene ali Srebrne FIDIC knjige.

²² Glej sedmi odstavek Podčlena 20.2 in točko (d) prvega odstavka Podčlena 20.3 Splošnih pogojev pogodbe Rdeče, Rumene ali Srebrne FIDIC knjige.

²³ Glej zadnji odstavek podčlena 20.3 Rdeče, Rumene ali Srebrne FIDIC knjige.

²⁴ Glej podčlen 20.4 Rdeče, Rumene in Srebrne FIDIC knjige.

²⁵ Glej četrti odstavek podčlena 20.4 Rdeče, Rumene in Srebrne FIDIC knjige.

²⁶ Glej peti odstavek podčlena 20.4 Rdeče, Rumene, Srebrne FIDIC knjige.

²⁷ Glej prvi odstavek podčlena 20.6 Rdeče, Rumene ali Srebrne FIDIC knjige.

²⁸ Prvostopenjska odločba PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK v. CRW Joint Operation [2010] SGHC 202, 137 Con L.R. 69 (https://www.elitigation.sg/ gd/s/2010_SGHC_202), in sodba pritožbenega sodišča Court of Appeal: CRW Joint Operation v. PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK [2011] SGCA 33 (https://www.elitigation.sg/gd/s/2011_SGCA_33).

²⁹ Seppälä, C.: Singapore: The Second Persero Case, https://fidic.org/sites/default/files/Article_Singapore%20The%20Second%20Persero%20Case.pdf (10. 11. 2025).

³⁰ PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK v CRW Joint Operation (Indonesia) (“Persero II”) (CA) [2015] SGCA 30 (https://www.elitigation.sg/gd/s/2015_SGCA_30).

³¹ Seppälä, C.: Singapore: The Second Persero Case.

³² Glej Seppälä, C.: How not to interpret the FIDIC disputes Clause: The Singapore Court of Allearl judgement in Persero, The International Construction Law Review, Volume 29, Part 1, januar 2012.

³³ Glej podčlen 21.8 KIRS ni ustanovljena FIDIC 2017.

³⁴ Pravila arbitraže ICC v Parizu določajo, da mora biti arbitražna odločba v pospešenem postopku izdana v roku šestih mesecev od konference o izvedbi postopka, medtem ko mora biti v pospešenem arbitražnem postopku pred Stalno arbitražo GZS odločba izdana v šestih mesecih po tem, ko je bila zadeva predana senatu.