TFL Vsebine / TFLGlasnik

Temeljni problem obstaja glede slikovnih gradiv, ki so nastala s soglasjem oškodovanke (vključno s tistimi, ki jih je sama izdelala). Slikovno snemanje spolnih vsebin brez njenega soglasja (z ali brez prenosa posnetkov tretjemu) je namreč kaznivo že po 138. členu KZ-1. Če pa je oškodovanka privolila v snemanje/fotografiranje, je žal kazniva le javna objava posnetka brez njene privolitve, in še to pod dodatnim pogojem, da je huje prizadeta zasebnost oškodovanke. Nikoli pa ni kaznivo prenašanje, prikazovanje oziroma neposredna seznanitev tretjih oseb (v nadaljevanju razširjanje) s konsenzualno nastalimi seksualnimi posnetki, čeprav za samo razširjanje oškodovanka ni dala soglasja. Storilec ne preide v polje kaznivosti niti, če je posnetke distribuiral širokemu krogu oseb (npr. vsi znanci ali vsi sodelavci oškodovanke), če le ni prestopil meje, ki razširjanje ločuje od »javne objave«. V praksi se bo očitkov po šestem odstavku 143. člena KZ-1 rešil že, če bo izkazano, da posnetka ni objavil na spletu, pač pa ga je zgolj poslal na primer vsem prijateljem oškodovanke z družbenih omrežij ali svojim prijateljem.

Tako razlago potrjuje tudi sodna praksa. V recentnem primeru sta bila oproščena obtožbe po 138. členu KZ-1 mladeniča, ki sta z dekletom spolno občevala, to snemala, posnetke pa posredovala tretjim osebam.⁶ Sodišče je ugotovilo, da je oškodovanka soglašala s snemanjem spolnih odnosov, ni pa soglašala s tem, da se ti posnetki posredujejo drugim. To pa naj po 138. členu KZ-1 ne bi bilo kaznivo. Obe sodišči sta se sklicevali na sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 76261/2010 z dne 27. septembra 2012, v kateri je Vrhovno sodišče sprejelo stališče, da je kaznivo prikazovanje ali seznanjanje drugih s posnetkom, narejenim brez soglasja posnete osebe, posnetek pa predstavlja občuten poseg v zasebnost. Po jezikovni razlagi naj bi bilo jasno, da v tako inkriminacijo ni zajeta situacija, v kateri gre za snemanje ali slikanje, ki sicer posega v zasebnost, a je storjeno s soglasjem. Argumentum a contrario torej seznanjanje drugih s posnetkom, ki sicer občutno posega v zasebnost drugega, pa je bil napravljen s soglasjem slikane osebe, ni kaznivo po 138. členu KZ-1.

Javna objava seksualnih posnetkov brez soglasja je torej kazniva. Vendar ‒ dosedanja pravotvorna dejavnost države ni zadostna. Na to kaže prav dejstvo, da samo po sebi razširjanje sicer soglasno nastalih seksualnih posnetkov brez soglasja oškodovanke, ki je izredno zavržno ravnanje, še ni kaznivo, če ni »javna objava«. Naravnost tragično je, da se tu ni nič spremenilo, čeprav je Vrhovno sodišče že leta 2012 (!) v citirani sodbi izpostavilo, da nemški kazenski zakon inkriminira tudi nepooblaščeno omogočanje dostopa tretjim do fotografije, ki je bila sicer narejena z dovoljenjem fotografirane osebe. Tudi komentatorja KZ-1 menita, da je nevzdržno, da zunaj dometa kaznivega dejanja ostajajo situacije, ko oseba v trajanju zaupnega razmerja privoli v neki posnetek, po prenehanju razmerja pa je njeno zaupanje zlorabljeno.⁷

Brez vrzeli in pomanjkljivosti pa ni niti (sicer nujna) inkriminacija nekonsenzualne javne objave seksualnih posnetkov, najpogosteje na spletu.

Šesti odstavek 143. člena KZ-1

Inkriminirana je le javna objava posnetkov s seksualno vsebino brez privolitve oškodovane osebe, pa če je privolila v samo snemanje ali ne. Prav vsi posnetki telesa (čeprav golega) ne bodo imeli seksualne vsebine, kjer je vendarle treba uporabiti kriterij splošnega prepričanja oziroma »povprečne osebe« o prevladujoče seksualni naravi posnetka. Morebiti koga spolno vzburja javna objava posnetka neke osebe, ki opravlja veliko potrebo, vendar po zadevnem kriteriju šesti odstavek 143. člena KZ-1 vendarle ne pride v poštev.⁸ Podobno bi lahko rekli za nekatere druge primere javne objave kočljivih posnetkov brez soglasja (posnetek gole osebe med medicinskim posegom ali preoblačenjem itd.), pri čemer bo peti odstavek 143. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 143. člena KZ-1, ki določa kazen zapora do dveh let za vsakogar, ki brez podlage v zakonu ali v osebni privolitvi posameznika posreduje v javno objavo ali javno objavi občutljive osebne podatke, reševal le nekatere od teh situacij. Občutljivi (po novejši terminologiji posebni) osebni podatki so namreč le podatki, ki razkrivajo rasno ali etnično poreklo, politično mnenje, versko ali filozofsko prepričanje ali članstvo v sindikatu, in genski podatki, biometrični podatki za namene edinstvene identifikacije posameznika, podatki v zvezi z zdravjem ali podatki v zvezi s posameznikovim spolnim življenjem ali spolno usmerjenostjo.⁹ V vsakem primeru pa bo nepooblaščena javna objava osebnih podatkov določenega ali določljivega posameznika kazniva po prvem odstavku 143. člena KZ-1, ki določa denarno kazen ali zapor do (samo!) enega leta. Če želimo učinkovito varovati najbolj intimno sfero zasebnosti, bi morali v kaznovalni okvir iz šestega odstavka 143. člena KZ-1 vključiti še določene druge vrste posnetkov, ki redoma pripeljejo do enako hudega občutka invazije v zasebnost kot seksualne vsebine.

Zelo problematičen je tudi pogoj, da mora biti z javno objavo posnetkov s seksualno vsebino huje prizadeta zasebnost osebe. Sicer se lahko tožilstvo dokazovanju tega pogoja izogne, če vloži obtožbo po petem odstavku 143. člena KZ-1, saj seksualni posnetek določene ali določljive osebe po mojem mnenju vsekakor predstavlja tudi občutljiv osebni podatek. Ne glede na to pri razlagi pojma hujše prizadetosti komentatorja KZ-1 ne pretiravata z restriktivnostjo.¹⁰

Kaj Sloveniji narekuje pravo EU?

Sprejeta je bila Direktiva (EU) 2024/1385 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 14. maja 2024 o boju proti nasilju nad ženskami in nasilju v družini (Direktiva EU).¹¹ Direktiva je zelo obsežna in pokriva široko področje nasilja nad ženskami in nasilja v družini. Tukaj se je lahko dotaknem le toliko, kolikor pokriva tudi obravnavano temo.

Direktiva EU je direktiva minimalne harmonizacije. Država lahko zaščiti ženske in žrtve nasilja v družini tudi bolj, kot to minimalno predpisuje Direktiva EU.¹² Določa pravila o preprečevanju nasilja nad ženskami in nasilja v družini ter boju proti njima. Določa minimalna pravila glede, med drugim, opredelitve kaznivih dejanj in kazni na področju spolnega izkoriščanja žensk in otrok ter računalniškega kriminala (točka (a) prvega odstavka 1. člena Direktive EU). Izvajanje Direktive EU ne sme biti podlaga za znižanje ravni zaščite žrtev. Ta prepoved znižanja ravni zaščite ne posega v pravico držav članic, da glede na spremenjene okoliščine določijo druge zakonodajne ali regulativne ureditve, kot so tiste, veljavne 13. junija 2024, če so izpolnjene minimalne zahteve iz te direktive (48. člen Direktive EU). Države članice morajo uveljaviti zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev s to direktivo, do 14. junija 2027 (prvi odstavek 49. člena Direktive EU).

Ključni 5. člen Direktive EU zahteva, da države članice določijo tri kazniva dejanja: (a) deljenje intimnih vsebin brez privolitve žrtve, (b) deljenje prirejenih vsebin brez privolitve žrtve in (c) grožnja z enim ali drugim ravnanjem z namenom prisiliti osebo, da izvede določeno dejanje, nanj pristane ali se ga vzdrži.¹³ Člen se glasi:

Deljenje intimnih ali prirejenih vsebin brez privolitve žrtve

»1. Države članice zagotovijo, da se naslednja naklepna ravnanja kaznujejo kot kazniva dejanja:

(a) dajanje fotografij, videoposnetkov ali podobnih vsebin, ki prikazujejo spolno eksplicitne dejavnosti ali intimne dele osebe, brez privolitve te osebe na voljo javnosti (angl. making accessible to the public; nem. Zugänglichmachung für die Öffentlichkeit) z uporabo informacijskih in komunikacijskih tehnologij (IKT), kadar bi tako ravnanje tej osebi verjetno povzročilo resno škodo;

(b) izdelovanje, prirejanje ali spreminjanje fotografij, videoposnetkov ali podobnih vsebin tako, da se oseba prikaže, kot da sodeluje v spolno eksplicitnih dejavnostih, in nato dajanje takih vsebin brez privolitve te osebe na voljo javnosti z uporabo IKT, kadar bi tako ravnanje tej osebi verjetno povzročilo resno škodo;

(c) grožnja z ravnanjem iz točke (a) ali (b) z namenom prisiliti osebo, da izvede določeno dejanje, vanj privoli ali se ga vzdrži.

2. Odstavek 1, točki (a) in (b), tega člena ne vpliva na obveznost spoštovanja pravic, svoboščin in načel iz člena 6 PEU ter se uporablja brez poseganja v temeljna načela v zvezi s svobodo izražanja in obveščanja ter svobodo umetnosti in znanosti, kot se izvajajo v skladu s pravom Unije ali nacionalnim pravom.«

Pravo EU zahteva, da se glede deljenja intimnih ali prirejenih vsebin opredelita kot kazniva tako napeljevanje kot pomoč (9. člen Direktive EU); da se ta kazniva dejanja kaznujejo z učinkovitimi, sorazmernimi in odvračilnimi kaznimi (prvi odstavek 10. člena Direktive EU); da je najvišja zagrožena zaporna kazen zanje najmanj eno leto (četrti odstavek 10. člena Direktive EU), da se ali kot elementi kvalifikatorne oblike ali kot obteževalne okoliščine opredelijo taksativno naštete okoliščine iz 11. člena Direktive EU;¹⁴ da so zastaralni roki primerni in sorazmerni s težo kaznivega dejanja (prvi odstavek 13. člena Direktive EU).

Preambula Direktive EU nam daje nekatere smernice za razlago njenega 5. člena (glej zlasti 17. do 20. uvodno izjavo). Preambula izhaja iz teze o posebni problematičnosti t. i. kibernetskega nasilja, ki je neločljivo povezano z uporabo informacijskih in komunikacijskih tehnologij (IKT), te tehnologije pa se uporabljajo za znatno povečanje resnosti škodljivega učinka kaznivega dejanja, s čimer se spremenijo značilnosti kaznivega dejanja. Zaradi kibernetskega nasilja naj bi bile ženske lahko utišane in bi lahko težje sodelovale v družbi pod enakimi pogoji kot moški. Pri uporabi IKT naj bi obstajalo očitno tveganje, da se bodo nekatere oblike kibernetskega nasilja zlahka, hitro in široko razširile, zaradi česar bo žrtev utrpela še večjo in dolgotrajno škodo.

Tu pridemo specifično do smernic za razlago ključnega pojma pri kaznivih dejanjih iz 5. člena direktive: dajanje določenih seksualnih slikovnih (grafičnih)¹⁵ vsebin »na voljo javnosti« (brez privolitve osebe, na katero se nanašajo, in z uporabo IKT). Ga je treba razlagati restriktivno, kot da gre za »javno objavo« iz šestega odstavka 143. člena KZ-1, kjer je očitno, da je zakonodajalec v skladu z ustaljeno slovensko rabo tega pojma odkazal na dajanje na voljo pod enakimi pogoji neomejenemu ali zelo širokemu krogu oseb (praviloma gre za objave na spletu)? Če je tako, Direktiva EU Sloveniji dejansko ne nalaga korigiranja 138. člena KZ-1 v smeri, da postane kaznivo tudi razširjanje soglasno nastalih seksualnih posnetkov brez soglasja oškodovanke, ki pa ne doseže meril za »javno objavo« po slovenskem pravu.

Preambula glede tega ne daje nedvoumnega odgovora. Iz nje izhaja, da je treba izraz »na voljo javnosti« razumeti tako, da se nanaša na možnost doseganja večjega števila oseb; treba ga je razlagati in uporabljati ob upoštevanju ustreznih okoliščin, vključno s tehnologijami, s katerimi se omogoči dostop do teh vsebin. Pokriti so primeri, v katerih se javnosti z uporabo IKT omogoči dostop do vsebin brez privolitve žrtve, ne glede na to, ali je žrtev privolila v ustvarjanje teh vsebin ali jih je morda posredovala določeni osebi.

Menim, da je pomen pojma »dajanje na voljo javnosti « do neke mere nejasen, da je verjetno z njim mišljena klasična javna objava (predvsem na spletnih straneh), da pa ni izključeno, da pojem zajema tudi bolj omejene oblike distribucije seksualnih posnetkov, ki jih v tem članku imenujem »razširjanje«. Namreč, v mnogih primerih že prvotno posredovanje materialov omejenemu krogu ljudi (ker lahko vsak od njih te deli s poljubnim številom oseb oziroma jih objavi na spletu) v bistvu efektivno pomeni, da so postali javni – da bo na koncu z materiali razpolagalo zelo veliko oseb in da jih nikoli ne bo mogoče povsem odstraniti iz javnega kroženja. Dilemo bo verjetno moralo razjasniti predhodno vprašanje Sodišču EU, saj obstaja velika nevarnost razlik v prenosu Direktive EU v nacionalne sisteme. V bistvu pa niti ni tako pomembna, saj lahko Republika Slovenija vedno uvede višjo raven varstva od minimuma iz Direktive EU.

Evropska inkriminacija deljenja intimnih vsebin brez privolitve v točki (a) prvega odstavka 5. člena Direktive EU ni povsem zadovoljiva. S tem se strinjajo tudi komentatorice Direktive EU.¹⁶ Strinjam se z njihovimi pomisleki. Drugi odstavek 5. člena Direktive EU daje napačno sporočilo. Ni videti, kako in kdaj bi se pri nekonsenzualnih spolnih deliktih morali zasebnost in psihična integriteta oškodovanke umakniti svobodi izražanja, obveščanja, umetnosti in znanosti, in to celo glede dajanja spornih gradiv na voljo široki javnosti. Pogoj, da je deljenje intimnih vsebin brez privolitve kaznivo le, če bi oškodovanki verjetno povzročilo resno škodo, povzroča tveganje interpretacij, po katerih se tožilcu nalaga težko breme substanciranja resnih zdravstvenih/psihičnih posledic, ki naj bi morale slediti kršitvi zasebnosti sami po sebi. Nazadnje, Direktiva EU kriminalizira dajanje seksualnih posnetkov na voljo javnosti, ne zahteva pa, da bi države članice določile, da je kaznivo že snemanje seksualnih vsebin brez privolitve, ki lahko hudo poseže v spolno avtonomijo oškodovank.

Čeprav v članku uporabljam izraz »oškodovanka«, so žrtve neupravičenega snemanja in deljenja intimnih vsebin brez privolitve lahko obeh spolov. Da bi bili oškodovanci in oškodovanke ustrezno zaščiteni v ustavno varovani sferi zasebnosti, mora zakonodajalec, ne glede na to, kaj je minimum zahtev prava EU, narediti naslednje:

1. vsaj v šestem odstavku 143. člena KZ-1 opustiti pogoj prepovedane posledice, da mora biti zasebnost huje prizadeta, saj bi se moralo pri objavi posnetkov in sporočil s seksualno vsebino pavšalno šteti, da je vedno tako;
2. spremeniti prvi odstavek 138. člena KZ-1 tako, da je razširjanje seksualnih posnetkov, ki so sicer nastali konsenzualno, inkriminirano, če razširjanje nima privolitve;
3. zvišati maksimalno zaporno kazen iz prvega odstavka 138. člena KZ-1 na tri leta;
4. dopolniti šesti odstavek 143. člena KZ-1 z nekaterimi primeri nepooblaščene javne objave posnetkov, ki po teži posega v zasebnost ne zaostajajo za situacijami seksualnih posnetkov, in tako izenačiti kaznovalni okvir.

---

¹ Ur. l. RS, št. 50/12 – UPB in nasl.

² Prvi odstavek tega člena se glasi: »Kdor neupravičeno slikovno snema ali naredi slikovni posnetek drugega ali njegovih prostorov brez njegovega soglasja in pri tem občutno poseže v njegovo zasebnost ali kdor tako snemanje neposredno prenaša tretji osebi ali ji tak posnetek prikazuje ali kako drugače omogoči, da se z njim neposredno seznani, se kaznuje z denarno kaznijo ali zaporom do enega leta.« Pregon tega kaznivega dejanja se začne na predlog.

³ Določba se glasi: »Kdor javno objavi posnetke ali sporočila druge osebe s seksualno vsebino brez privolitve te osebe in s tem huje prizadene njeno zasebnost, se kaznuje z zaporom od treh mesecev do treh let.« Pregon se začne na predlog.

⁴ V polnem obsegu pomena te besede (posnetki spolnega občevanja ali dejanj, posnetki masturbacije ali golega oziroma močno razgaljenega poziranja, ki ustvarja vtis namena vzbujanja spolne vzdraženosti, ipd.). Lahko gre za fotografije ali videoposnetke.

⁵ Najpogosteje na svetovnem spletu, v vsakem primeru pa tako, da so postali dostopni pod enakimi pogoji neomejenemu ali vsaj zelo širokemu krogu oseb.

⁶ Sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II Kp 43192/2020 z dne 10. junija 2025 v zvezi s sodbo Okrožnega sodišča v Novem mestu št. I K 43192/2020 z dne 7. 4. 2023.

⁷ Bobnar, T., Filipčič, K.: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Korošec, D., Filipčič, K., in Devetak, H. (ur.), Uradni list Republike Slovenije, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2023, 1. knjiga, str. 770.

⁸ Šepec, M., Pirc Musar, N.: Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), naved. delo, 1. knjiga, str. 841. Po moji oceni preveč restriktivno razumeta posnetke seksualne vsebine tako, da izključujeta posnetke pomanjkljivo oblečene osebe, če so le spolni organi prikriti.

⁹ Glej 9. člen Uredbe (EU) 2016/679 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 27. aprila 2016 o varstvu posameznikov pri obdelavi osebnih podatkov in o prostem pretoku takih podatkov ter o razveljavitvi Direktive 95/46/ES (UL L 119, 4. 5. 2016 – Splošna uredba o varstvu podatkov).

¹⁰ Šepec, M., Pirc Musar, N., naved. delo, str. 845–847. Zavzemata se za to, da je ta standard hitro dosežen pri posnetkih in sporočilih, ki vsebujejo slikovne ali videoposnetke; zasebnost naj bi bila praktično vedno objektivno huje prizadeta, če so posnetki osebe s seksualno vsebino javno objavljeni.

¹¹ UL L, 2024/1385, 24. 5. 2024.

¹² Uvodna izjava št. 91 Direktive EU navaja, da lahko države članice sprejmejo ali ohranijo strožja kazenskopravna pravila v zvezi z opredelitvijo kaznivih dejanj in kazni na področju nasilja nad ženskami.

¹³ V tem članku se ukvarjam le z deljenjem intimnih vsebin brez privolitve.

¹⁴ Med njimi, na primer, da je oškodovanec otrok ali posebej ranljiva oseba, da je bila uporabljena sila ali grožnja, da sta dejanje storili dve osebi ali več oseb skupaj, da je storilec družinski član, da je storilec zlorabil svoj položaj avtoritete itd.

¹⁵ Pripravljalci Direktive EU navedejo, da bi moralo ustrezno kaznivo dejanje zajemati »vse vrste takih vsebin, kot so podobe, fotografije in videoposnetki, vključno s seksualiziranimi podobami, zvočnimi posnetki in videoposnetki.« Menim, da se omemba zvoka tu nanaša le na zvok, ki je lahko zajet v siceršnjem videoposnetku.

¹⁶ Glej Rigotti, A., McGlynn, C., in Benning, A.; Image-Based Sexual Abuse and EU Law: A Critical Analysis, German Law Journal (2024), str. 1472–1493.