Odločba o razveljavitvi 1. točke prvega odstavka 150.a člena ter drugega, četrtega, petega, šestega in sedmega odstavka 150.a člena Zakona o kazenskem postopku, kolikor se nanašajo na ukrep iz 1. točke prvega odstavka 150.a člena Zakona o kazenskem postopku

7. Odločba o razveljavitvi 1. točke prvega odstavka 150.a člena ter drugega, četrtega, petega, šestega in sedmega odstavka 150.a člena Zakona o kazenskem postopku, kolikor se nanašajo na ukrep iz 1. točke prvega odstavka 150.a člena Zakona o kazenskem postopku

Številka: U-I-144/19-46

Datum: 1. 12. 2022

D E L N A   O D L O Č B A

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevo skupine poslancev Državnega zbora, na seji 1. decembra 2022

Točka 1 prvega odstavka 150.a člena ter drugi, četrti, peti, šesti in sedmi odstavek 150.a člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 176/21 – uradno prečiščeno besedilo), kolikor se nanašajo na ukrep iz 1. točke prvega odstavka 150.a člena Zakona o kazenskem postopku, se razveljavijo.

O preostalem delu zahteve bo Ustavno sodišče odločilo posebej.

Skupina poslancev (v nadaljevanju predlagatelj) zahteva poleg presoje ustavnosti tretjega in sedmega odstavka 148. člena ter 149.b, 149.c, 149.č in 156. člena ter druge povedi prvega odstavka 216. člena tudi presojo 150.a člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). (Glej opombo 1) Izpodbijana določba ureja namen uporabe posebnih tehničnih sredstev za nadzor signala mobilne telefonije, pogoje za njihovo uporabo, vsebino zapisnika o njihovi uporabi, ravnanje z osebnimi podatki tretjih oseb, prepoved uporabe IMSI lovilca za prestrezanje vsebine komunikacije za osebe, ki niso osumljenci in obdolženci, ter izločitev dokazov.

Predlagatelj zatrjuje, da je 150.a člen ZKP, kolikor se nanaša na ukrep iz 1. točke prvega odstavka 150.a člena ZKP, v nasprotju z načelom jasnosti in pomenske določljivosti (2. člen Ustave), ker naj bi bil za uporabo posebnih tehničnih sredstev za nadzor signala mobilne telefonije določen višji dokazni standard (utemeljeni razlogi za sum) kot za pridobitev prometnih podatkov po 149.b in 149.c členu ZKP (razlogi za sum), čeprav naj bi bila po vsebini uporaba navedenih posebnih tehničnih sredstev predhodna faza za ukrep po 149.b členu ZKP. Nejasno naj bi bila urejena tudi zakonska pogoja, 1) da je »mogoče utemeljeno sklepati, da izvajanje ukrepa iz prvega odstavka 149.b člena, prvega odstavka 149.c člena oziroma ukrepa iz 1. točke prvega odstavka 150. člena ZKP brez ugotavljanja podatkov, potrebnih za razpoznavo številke komunikacijskega sredstva in številk za elektronsko komuniciranje, ne bi bilo možno ali bi bilo povezano z nesorazmernimi težavami« (drugi odstavek 150.a člena ZKP); in 2) da je »utemeljeno sklepati, da odkrivanje lokacije storilca z drugimi ukrepi ne bi bilo možno ali bi bilo povezano z nesorazmernimi težavami« (tretji odstavek 150.a člena ZKP). Predlagatelj nadalje navaja, da je ureditev pogojev za dopustnost ukrepa iz 1. točke prvega odstavka 150.a člena ZKP premalo natančna in zato omogoča preširoko uporabo. Šlo naj bi za nesorazmeren poseg v komunikacijsko zasebnost prizadetih oseb in za invaziven ukrep, ki se ne nanaša le na osumljenca, ampak na vse osebe v njegovi bližini. Zaradi možnosti zlorab naj bi ukrep moral biti podrejen sodni kontroli.

Zahteva je bila na podlagi prvega odstavka 28. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) poslana Državnemu zboru, ki nanjo ni odgovoril.

Svoje mnenje je poslala Vlada, ki je navedla, da naj bi bil ukrep namenjen ugotovitvi, katero komunikacijsko sredstvo uporablja osumljenec, čemur naj bi bili prilagojeni tudi pogoji. Bil naj bi predhodna faza zlasti prisluškovanja in pridobivanja prometnih podatkov. Zaradi zagotavljanja varovalk in ker ukrep v uvodni fazi zajame večje število uporabnikov komunikacijskih storitev, naj bi bili zanj v obeh primerih predpisani enakovredni pogoji. Izpodbijani formulaciji »bi bilo možno ali povezano z nesorazmernimi težavami« in »odkrivanje lokacije storilca z drugimi ukrepi ne bi bilo možno ali bi bilo povezano z nesorazmernimi težavami« naj bi predstavljali standard, ki naj bi ga ne bilo mogoče zapisati brez pretirane omejitve bolj konkretno, šlo pa naj bi za sodno presojo v konkretnih primerih.

Ustavno sodišče je mnenje Vlade poslalo predlagatelju, ki nanj ni odgovoril.

Ustavno sodišče je s sklepom št. U-I-144/19 z dne 4. 7. 2019 (Uradni list RS, št. 48/19) sklenilo, da bo zadevo obravnavalo absolutno prednostno, in je do svoje končne odločitve začasno zadržalo izvrševanje 150.a člena ZKP.

Na podlagi prvega odstavka 6. člena ZUstS in ob smiselni uporabi prvega odstavka 314. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07 – uradno prečiščeno besedilo, 45/08 in 10/17 – ZPP) je Ustavno sodišče ocenilo, da je zahteva v delu, ki se nanaša na 150.a člen ZKP, zrela za odločitev. O delu zahteve, ki se nanaša na oceno ustavnosti druge povedi prvega odstavka 216. člena, je Ustavno sodišče že odločilo z delno odločbo št. U-I-144/19 z dne 17. 2. 2022 (Uradni list RS, št. 35/22). O delu zahteve, ki se nanaša na oceno ustavnosti tretjega in sedmega odstavka 148. člena ter 149.b, 149.c, 149.č in 156. člena ZKP, pa bo Ustavno sodišče odločilo posebej (2. točka izreka).

Vsebina izpodbijane ureditve

Izpodbijana določba ZKP določa:

»150.a člen

S posebnimi tehničnimi sredstvi za nadzor signala mobilne telefonije sme policija ugotavljati:

1) podatke, potrebne za razpoznavo številke komunikacijskega sredstva in številk za elektronsko komuniciranje za namen priprave ukrepa iz prvega odstavka 149.b člena tega zakona, prvega odstavka 149.c člena tega zakona ali ukrepa iz 1. točke prvega odstavka prejšnjega člena;

2) lokacijo komunikacijskega sredstva.

Ukrep iz 1. točke prejšnjega odstavka se lahko odredi, če obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba izvršila, izvršuje ali pripravlja izvršitev katerega izmed kaznivih dejanj iz drugega odstavka prejšnjega člena, in če obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da se za komunikacijo v zvezi s tem kaznivim dejanjem uporablja komunikacijsko sredstvo ali bo tako sredstvo uporabljeno, pri tem pa je mogoče utemeljeno sklepati, da izvajanje ukrepa iz prvega odstavka 149.b člena tega zakona, prvega odstavka 149.c člena tega zakona oziroma ukrepa iz 1. točke prvega odstavka prejšnjega člena brez ugotavljanja podatkov, potrebnih za razpoznavo številke komunikacijskega sredstva in številk za elektronsko komuniciranje, ne bi bilo možno ali bi bilo povezano z nesorazmernimi težavami.

Ukrep iz 2. točke prvega odstavka tega člena se lahko odredi le, če obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba izvršila, izvršuje ali pripravlja izvršitev katerega izmed kaznivih dejanj iz drugega odstavka prejšnjega člena ali kaznivega dejanja protipravnega odvzema prostosti po 133. členu Kazenskega zakonika, in če obstaja utemeljen sum, da se za komunikacijo v zvezi s tem kaznivim dejanjem uporablja določeno komunikacijsko sredstvo ali da bo tako sredstvo uporabljeno, pri tem pa je mogoče utemeljeno sklepati, da odkrivanje lokacije storilca z drugimi ukrepi ne bi bilo možno ali bi bilo povezano z nesorazmernimi težavami.

O izvedbi ukrepov in pregledu tehnične naprave iz prvega odstavka tega člena ter ugotovitvah se sestavi zapisnik, ki obsega:

– navedbo prepoznanih številk komunikacijskih sredstev, številk za elektronsko komuniciranje oziroma lokacij komunikacijskih sredstev;

– datum ter uro začetka in konca uporabe ukrepov iz prvega odstavka tega člena;

– podatke, ki omogočajo identifikacijo izvajalcev ukrepov;

– številko odredbe in sodišče, ki jo je izdalo;

– način izvedbe ukrepa;

– ugotovitve na podlagi izvajanja ukrepa in druge pomembne okoliščine.

Osebni podatki oseb, ki niso osumljenci ali obdolženci, pridobljeni z ukrepi iz prvega odstavka tega člena, se smejo obdelovati le, če je to iz tehničnih razlogov neizogibno potrebno za dosego cilja iz tega člena, in na način, da se najmanj posega v pravice teh oseb. Ti podatki se, razen za primerjavo podatkov pri ugotavljanju identitete številke za razpoznavo komunikacijskega sredstva, ne smejo uporabljati in jih je treba po prenehanju izvajanja ukrepa nemudoma izbrisati. O izbrisu se sestavi zapisnik, ki mora vsebovati tudi število izbrisanih podatkov.

Ne smejo se uporabljati tehnična sredstva iz prvega odstavka tega člena, ki omogočajo ali bi lahko omogočala prisluškovanje in snemanje elektronskih komunikacij, prav tako se z njimi ne sme ugotavljati lokacija komunikacijskih sredstev oseb, ki niso osumljenci oziroma obdolženci.

Če so bili ukrepi iz prvega odstavka tega člena izvršeni v nasprotju s prejšnjim odstavkom, sodišče ne sme opreti svoje odločbe na tako pridobljene podatke.«

Prvi odstavek 150.a člena ZKP od Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 22/19 – v nadaljevanju ZKP-N) ureja uporabo posebnih tehničnih sredstev za nadzor signala mobilne telefonije oziroma t. i. IMSI lovilca (angl. IMSI catcher). (Glej opombo 2)Z njim policija pridobi podatke, potrebne za razpoznavo številke komunikacijskega sredstva in številk za elektronsko komuniciranje, ter podatke o lokaciji komunikacijskega sredstva.

Po 1. točki prvega odstavka 150.a člena ZKP se lahko IMSI lovilec uporabi za pridobitev podatkov za kasnejšo izvedbo ukrepov iz prvega odstavka 149.b člena (pridobitev prometnih podatkov za nazaj), prvega odstavka 149.c člena (spremljanje prometnih podatkov) ali ukrepa iz 1. točke prvega odstavka 150. člena ZKP (nadzor elektronskih komunikacij), ne pa (neposredno) tudi za izvedbo kakšnega drugega prikritega preiskovalnega ukrepa ali preiskovalnega dejanja. Ker se našteti zakonski ukrepi izvajajo zgolj z namenom pridobitve dokazov za kazenski postopek, pa iz navedenega (kakor tudi iz 2. točke prvega odstavka ter iz sistemske razlage) nadalje izhaja, da izpodbijana določba omogoča uporabo IMSI lovilca zgolj za namene kazenskega postopka. (Glej opombo 3)

Na podlagi 1. točke prvega odstavka ZKP sme policija s posebnimi tehničnimi sredstvi za nadzor signala mobilne telefonije ugotavljati podatke, potrebne za razpoznavo številke komunikacijskega sredstva (IMEI številka) in številke za elektronsko komuniciranje (IMSI številka). Gre za številki, ki opredeljujeta uporabo vsake mobilne naprave (Glej opombo 4) oziroma komunikacijskega sredstva, kot to določa ZKP. IMSI (Glej opombo 5) številka je unikatna številka, običajno shranjena na SIM kartici, ki se spremeni ob zamenjavi SIM kartice in se uporablja za identifikacijo ter avtentifikacijo SIM kartice v mobilno omrežje. (Glej opombo 6) IMEI (Glej opombo 7) številka je unikatna številka, s katero se pri omrežju, s katerim se želi povezati, identificira mobilna naprava, oziroma serijska številka mobilne naprave, iz katere je mogoče ugotoviti proizvajalca in model telefona. (Glej opombo 8) Spremeni se ob zamenjavi naprave. (Glej opombo 9) IMSI in IMEI številka omogočata določitev komunikacijskega sredstva in njenega uporabnika. (Glej opombo 10) Za razumevanje delovanja IMSI lovilca je relevantna še TMSI številka, začasna identifikacijska številka, ki jo omrežje uporabniku dodeli, da bi njegovo identiteto zaščitilo pred zunanjimi opazovalci. (Glej opombo 11) TMSI številke sicer 1. točka prvega odstavka 150.a člena ZKP ne omenja.

Mobilno omrežje deluje preko baznih postaj. Vsaka bazna postaja oddaja in sprejema na več frekvencah (komunikacijskih kanalih). Bazne postaje so združene v večja lokacijska območja. Vse bazne postaje v enem lokacijskem območju so pod nadzorom iste kontrolne opreme, zato lahko uporabnik mobilne naprave med njimi zelo enostavno in hitro prehaja. Ob prehodu v drugo lokacijsko območje pa mobilna naprava, ko se vklopi, samodejno preveri, katere bazne postaje so ji dosegljive. Pri prijavi v omrežje mobilna naprava omrežju posreduje svoje identifikacijske podatke, preide v stanje pripravljenosti, omrežje pa ji ob prijavi dodeli TMSI številko. Nato mobilna naprava svoje aktivnosti minimizira, a redno spremlja jakost signala svoje in okoliških baznih postaj ter vsake toliko časa omrežju javi, da je še prisotna. Če ugotovi, da je prešla v drugo lokacijsko območje, se omrežju javi s TMSI (in ne IMSI) številko. (Glej opombo 12)

IMSI lovilec je naprava, ki jo je mogoče premikati in ki uporabnikom mobilne naprave v svojem dosegu simulira bazno postajo (zato se imenuje tudi navidezna bazna postaja). (Glej opombo 13) Ker oddaja IMSI lovilec v primerjavi z bazno postajo močnejši signal, se mobilna naprava zaradi optimizacije signala poveže z njim in ne z bazno postajo. (Glej opombo 14) IMSI lovilec se tako mobilni napravi najprej lažno predstavi kot bazna postaja enega od operaterjev. Mobilna naprava se mu nato javi s TMSI številko, vendar ji IMSI lovilec nadalje lažno sporoči, da je njena TMSI številka potekla, ter od nje zahteva ponovno avtentifikacijo z IMSI in IMEI številko. Zato mobilna naprava IMSI lovilcu sporoči IMSI in IMEI številko. (Glej opombo 15)