Odločba o zavrnitvi ustavnih pritožb

3069. Odločba o zavrnitvi ustavnih pritožb

Številka: Up-709/15-29
Up-710/15-34

Datum: 9. 10. 2019

O D L O Č B A

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavnih pritožbah Milka Škoberneta, Laško, ki ga zastopa Maksimiljana Kincl Mlakar, odvetnica v Šmarju pri Jelšah, na seji 9. oktobra 2019

Ustavni pritožbi zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 4980/2011 z dne 9. 6. 2015 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. II Kp 4980/2011 z dne 22. 9. 2014 in sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. X K 4980/2011 z dne 23. 12. 2013 se zavrneta.

Pritožnik je bil s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani obsojen za storitev nadaljevanega kaznivega dejanja jemanja podkupnine po prvem odstavku 261. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo in 54/15 – v nadaljevanju KZ-1). Sodišče mu je izreklo kazen zapora, stransko denarno kazen in odvzelo protipravno premoženjsko korist. Višje sodišče je delno ugodilo pritožbi pritožnika in njegovih pooblaščencev ter po uradni dolžnosti spremenilo izpodbijano sodbo glede krivde in kazenske sankcije tako, da je izrečeno kazen zapora znižalo. Vrhovno sodišče je zahtevo pritožnikovih zagovornikov za varstvo zakonitosti zavrnilo. Potrdilo je oceno in stališča nižjih sodišč.

Pritožnikove očitke o nepristranskosti sodnice, ki naj bi med postopkom odločala o posameznih predlogih pritožnika in pred koncem dokaznega postopka tudi sprejela priznanji soobtoženih, je Vrhovno sodišče zavrnilo. Glede zadnje procesne situacije je menilo, da tak položaj sam po sebi, kljub povezanosti kaznivih dejanj, ne utemeljuje izločitve sodnika po 6. točki prvega odstavka 39. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo, 47/13, 87/14, 66/17 in 22/19 – v nadaljevanju ZKP), pritožnik pa drugih okoliščin, ki bi v tej zvezi vzbujale dvom o sodničini nepristranskosti, naj ne bi navedel. Vrhovno sodišče je pojasnilo, da sodnik o dokazanosti kaznivega dejanja, krivdi in kazenski sankciji odloča za vsakega obtoženca posebej in pri tem tehta morebiti dano priznanje tudi v luči drugih izvedenih dokazov. Vrhovno sodišče je pritrdilo stališču Višjega sodišča, po katerem bi že zakonodajalec za ta položaj predvidel izločitveni razlog, če bi ga štel za primerljivega s položajem, ko predsednik senata zavrne priznanje obdolženca oziroma sporazum o priznanju krivde.

V zvezi z dokazi, ki naj bi jih policija pridobila vposlovalnici Banke Celje v Laškem, še preden naj bi bila za to izdana ustrezna odredba po 156. členu ZKP, je Vrhovno sodišče presodilo, da je policija med drugim z ogledom, fotografiranjem bankovcev in drugimi ukrepi le potrdila podatke, ki jih je pridobila na podlagi prikritega ukrepa, ter ni pridobivala novih obsojenčevih bančnih podatkov. Na tej podlagi naj bi preiskovalni sodnik na obrazloženi predlog državne tožilke potem 3. 2. 2011 odredil Banki Celje, naj sporoči podatke o bančni transakciji – pologu gotovine, ki jo je pritožnik opravil 25. 1. 2011 – ter sodišču izroči vse listine v zvezi z opravljeno transakcijo in bankovce s serijskimi številkami, za katere naj bi bilo s tajnim opazovanjem in prestrezanjem pogovorov ugotovljeno, da jih je pritožnik prejel v obliki navidezne podkupnine. Vrhovno sodišče se je strinjalo tudi s stališčem Višjega sodišča, da ZKP ne zahteva obrazložitve odredbe, izdane po 156. členu, ter dodalo, da je bila odredba v konkretnem primeru na obrazloženi predlog državne tožilke izdana že v fazi preiskave, torej ko je že obstajal utemeljen sum, da je obsojeni storil kaznivo dejanje po prvem odstavku 261. člena KZ-1. Vrhovno sodišče je tudi soglašalo z zavrnitvijo dokaznih predlogov za zaslišanje bančnih uslužbenk in v ukrep vpletenih policistov ter ugotovilo, da zagovornika nista pojasnila, zakaj bi bila izvedba predlaganih dokazov sploh primerna za ugotavljanje zakonitosti pridobitve zaupnih bančnih podatkov obsojenega.

Po oceni Vrhovnega sodišča so bili prometni podatki na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika, izdane po 149.b členu Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo in 47/13 – v nadaljevanju ZKP/13), zakonito pridobljeni, kljub temu, da je Sodišče Evropske unije (v nadaljevanju SEU) s sodbo v zadevah Digital Rights Ireland Ltd proti Minister for Communications, Marine and Natural Resources in drugim ter Kärntner Landesregierung in drugi, C-293/12 in C-594/12, z dne 8. 4. 2014 (v nadaljevanju sodba Digital Rights Ireland) razglasilo Direktivo 2006/24/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. marca 2006 o hrambi podatkov, pridobljenih ali obdelanih v zvezi z zagotavljanjem javno dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev ali javnih komunikacijskih omrežij, in spremembi Direktive 2002/58/ES (UL L 105, 13. 4. 2006, str. 54–63 – v nadaljevanju Direktiva 2006/24/ES) za neveljavno ab initio, in kljub temu, da je Ustavno sodišče z odločbo št. U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014 (Uradni list RS, št. 54/14, in OdlUS XX, 27) razveljavilo 162. do 169. člen Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 109/12 in 110/13 – v nadaljevanju ZEKom-1/13) ter odredilo uničenje vseh podatkov, ki so se na podlagi teh določb hranili pri operaterjih. Ustavno sodišče naj namreč ne bi razveljavilo niti 149.b člena ZKP/13, na podlagi katerega so bili pridobljeni prometni podatki, niti prvega odstavka 154. člena ZKP/13, na podlagi katerega jih je sodišče hranilo. Ustavno sodišče naj bi določbe ZEKom-1/13 razveljavilo zaradi tega, ker so omogočale preventivno in neselektivno hrambo prometnih podatkov vseh državljanov, ne da bi bila hramba omejena časovno, na določeno geografsko območje ali na krog oseb glede na namen, ki ga ukrep zasleduje. Hramba in obdelovanje podatkov, odrejena na podlagi 149.b člena ZKP/13, pa naj ne bi pomenila neosredotočenega in izključno preventivnega pridobivanja in hrambe podatkov, saj naj bi organi kazenskega postopka pred odreditvijo ukrepa razpolagali z dejstvi in okoliščinami storjenega kaznivega dejanja, ukrep pa naj bi bil odrejen in izvršen le glede na določeno komunikacijsko sredstvo, v določenem časovnem obdobju. Poleg tega naj bi bili že pred tem zoper pritožnika odrejeni prikriti preiskovalni ukrepi (v nadaljevanju PPU), vključno z ukrepom nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem ter kontrolo in zavarovanjem dokazov v vseh oblikah komuniciranja na mobilni in stacionarni telefonski številki Okrožnega sodišča v Celju, ki ju je kot službeni uporabljal pritožnik. Kasneje odrejeni ukrep po 149.b členu ZKP/13 naj bi tako manj posegal v komunikacijsko zasebnost pritožnika, šlo pa naj bi za eno od hudih kaznivih dejanj, ki spadajo v katalog kaznivih dejanj iz 150. člena ZKP, za katera je mogoče odrediti dosti hujše posege v komunikacijsko zasebnost.

Kot neutemeljene je Vrhovno sodišče ocenilo tudi navedbe zagovornikov pritožnika v zvezi z nezakonitostjo dokazov, pridobljenih na podlagi PPU po odredbah Vrhovnega državnega tožilstva Tpp-S-I-30/10 z dne 18. 12. 2010 in 27. 12. 2010. Vrhovno sodišče je pritrdilo sodiščema prve in druge stopnje, da je navedba v izreku odredbe z dne 18. 12. 2010, ki se nanaša na izvedbo ukrepa tajnega delovanja z vključitvijo tajnega delavca »Mirsada«, očitna pisna pomota (v odredbi naj bi bilo po eni strani navedeno, da se bo ukrep izvajal en mesec, v nadaljevanju pa, da bo izvedba ukrepa trajala od 18. 12. 2010 do 18. 2. 2011, torej dva meseca), ter pojasnilo, da je vključenost tajnega delavca s prirejenimi osebnimi dokumenti namenjena zaščiti tajnih delavcev. Vrhovno sodišče tudi ni imelo pomislekov v zvezi z zavrnitvijo dokaznega predloga za zaslišanje tajnega policijskega delavca »Mirsada«, saj glede na obrazložitev prvih dveh sodišč do njegovega srečanja z Esadom Ramićem sploh ni prišlo. Glede odredbe z dne 27. 12. 2010, katere obrazložitev naj bi bila identična kot obrazložitev sodne odredbe z istega dne, je Vrhovno sodišče prav tako pritrdilo stališču pritožbenega sodišča, da to ne vpliva na zakonitost odredbe in ne pomeni, da državna tožilka ni opravila presoje pogojev za izdajo odredbe. Vrhovno sodišče je pojasnilo, da je državna tožilka presojala utemeljenost suma glede istega kaznivega dejanja kot preiskovalni sodnik, tako da naj bi bilo povsem razumljivo, da je pri tem uporabila enake argumente. Povsem neproblematično naj bi bilo tudi dejstvo, da je bil zoper obsojenega Škoberneta odrejen ukrep tajnega delovanja z vključitvijo Esada Ćehajića, ne da bi bil prej poskušan z osebo, ki je policist ali policijski delavec tuje države. Ker je presoja zakonitosti odredbe pridržana sodišču, pa je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo tudi predlog obrambe za zaslišanje državnih tožilk Mateje Gončin in Blanke Žgajnar. (Glej opombo 1)

Vrhovno sodišče je pritrdilo odločitvi prvih dveh sodišč o zavrnitvi dokaznega predloga obrambe, da se kot priči zaslišita Esad Ramić in Marjan Salobir. Poleg strinjanja z oceno nižjih sodišč je Vrhovno sodišče tudi sámo ocenilo, da navedbe obrambe niso utemeljene, kolikor se nanašajo na kršitev pravice obdolženega Esada Ramića do zagovora. Ramić naj bi bil namreč o pravici do zagovora poučen, pa naj se ne bi želel zagovarjati. Podlago za branje zagovora Marjana Salobirja iz preiskave naj bi predstavljala določba 339. člena ZKP, (Glej opombo 2)zato naj bi tudi v zvezi s tem sodišče prve stopnje ravnalo pravilno. Postopek zoper soobtožena Esada Ramića in Marjana Salobirja naj bi bil potem, ko sta priznala krivdo za očitano kaznivo dejanje, na podlagi 33. člena ZKP (Glej opombo 3) pravilno izločen, pri čemer je Vrhovno sodišče ugotovilo tudi, da je obsojeni svoj zagovor, v katerem je odpiral nova dejanska vprašanja, podal šele zatem. Po presoji Vrhovnega sodišča bi sicer sodišče prve stopnje morda res lahko počakalo na pravnomočnost sodbe v teh izločenih zadevah, kot so navajali vložniki, vendar pa je po njegovi oceni treba upoštevati, da čas prenehanja te (začasne) procesne ovire v konkretnih okoliščinah nikakor ni bil gotov, saj so za vložitev pritožbe Esada Ramića in Marjana Salobirja zoper izrečeno obsodilno sodbo še tekli procesni roki. Po oceni Vrhovnega sodišča prvostopenjskemu sodišču tako ni moč očitati, da v zvezi z zagotovitvijo obdolženčeve pravice do zasliševanja obremenilnih prič ni ravnalo z ustrezno skrbnostjo, sploh glede na to, da je bila obramba z vsebino Salobirjevega zagovora seznanjena že najkasneje s sklepom o uvedbi preiskave z dne 3. 2. 2011, pa nikoli naj ne bi postavila zahteve po neposrednem zastavljanju vprašanj. Ob dejstvu, da obtožencu ta pravica kljub vsemu ni bila zagotovljena, pa sodišče sodbe ni smelo opreti izključno ali v odločilni meri na zagovor Marjana Salobirja, prebran v preiskavi, (Glej opombo 4) česar pa po ponovni presoji dokaznega postopka, izvedenega pred sodiščem prve stopnje, po prepričanju Vrhovnega sodišča tudi ni storilo. Navedbe obsojenčevih zagovornikov so se po oceni Vrhovnega sodišča tako izkazale za neutemeljene. (Glej opombo 5)

S presojo, ki jo je glede oprave glavne obravnave v nenavzočnosti obdolženca (Glej opombo 6) sprejelo Višje sodišče,je soglašalo tudi Vrhovno sodišče. Po vpogledu v predmetni kazenski spis je ugotovilo, da je obsojeni sodišču poslal prošnjo za preložitev naroka, razpisanega za dne 17. 10. 2013, ker naj bi bil takrat na jadranju na Hrvaškem. Potrdila, da je s svojega bančnega računa vplačal rezervacijo že pred razpisom naroka, ni predložil, čeprav je to sodišču obljubil na naroku dne 11. 10. 2013. Na narok, na katerem se je izvedel tudi dokaz s predvajanjem avdioposnetka tajnega delovanja Ćehajića v hotelu Hum v Laškem, obsojeni nato ni pristopil, njegov zagovornik pa je navajal nov razlog, ki naj bi upravičeval njegovo odsotnost, in sicer okvaro jadrnice. Sodišče navedbam zagovornika ni sledilo in je narok skladno s tretjim odstavkom 307. člena ZKP (Glej opombo 7) opravilo v obsojenčevi nenavzočnosti. Obsojeni je bil o posledicah izostanka poučen, na obravnavi je bil prisoten njegov zagovornik, potrdil o upravičeni odsotnosti pa obsojeni niti naknadno ni predložil. Ob upoštevanju vsega navedenega ter dejstva, da obramba pred sodiščem prve stopnje nikoli ni zahtevala ponovne izvedbe dokaza s poslušanjem avdioposnetka, je Vrhovno sodišče zaključilo, da obsojenemu ni bila kršena njegova pravica do sojenja v navzočnosti. (Glej opombo 8)

Vrhovno sodišče je potrdilo tudi presojo sodišč prve in druge stopnje, da je opisana ravnanja ustavnega pritožnika mogoče subsumirati pod pojem »drugačna zloraba položaja«, pri čemer je poudarilo, da je za razlago tega pojma treba uporabiti analogijo intra legem, ki v kazenskem pravu ni prepovedana. Pritožnik naj bi ravnal v nasprotju z določbami Zakona o sodniški službi (Uradni list RS, št. 94/07 – uradno prečiščeno besedilo – ZSS), njegovo ravnanje pa je mogoče enačiti s prvima dvema izvršitvenima oblikama po prvem odstavku 261. člena KZ-1, saj naj bi šlo za uradna dejanja, ki jih je lahko izvršil le kot sodnik. (Glej opombo 9)

V skladu s presojo Vrhovnega sodišča tudi navedbam zagovornikov glede posegov v opis kaznivega dejanja v obdolženčevo škodo ne gre pritrditi. Vrhovno sodišče je pojasnilo, da je vprašanje objektivne identitete med obtožbo in sodbo predpisano v prvem odstavku 354. člena ZKP, (Glej opombo 10) skladno z ustaljeno sodno prakso pa sodišče na obtožbo ni absolutno vezano. Po splošnem pravilu sodišče opisa kaznivega dejanja ne sme spremeniti v obdolženčevo škodo ali ga obsoditi za povsem drugo kaznivo dejanje, kot ga je obtožen, dovoljene pa so spremembe v opisu kaznivega dejanja, ki niso pravno relevantne za obstoj kaznivega dejanja in krivdo, torej spremembe redakcijske, stilistične ali jezikovne narave oziroma spremembe, ki naredijo opis jasnejši oziroma natančnejši. Po mnenju Vrhovnega sodišča sme sodišče do določene mere opis spremeniti tudi v bistvenih delih, toda le v primeru, da je to obdolžencu v korist. Sodišči prve in druge stopnje po presoji Vrhovnega sodišča s spremembami nista prekoračili obtožbe, nekatere spremembe (npr. spremembe glede pomot v datumih in glede spremembe v zvezi s predodelitvijo spisa iz »da bo uredil« v »da bo poskušal urediti«) naj bi bile pravno neupoštevne oziroma obsojencu naj ne bi bile niti v škodo niti v korist, pri dveh spremembah pritožbenega sodišča pa naj bi šlo celo za poseg, ki je obsojenemu v korist (pritožbeno sodišče je črtalo besedni zvezi »ki jo je v neskladju z ZKP izdal Milko Škoberne in ne sodnica razpravljajočega senata« in »senat pa mu ne bi ugodil in pripor ne bi bil odpravljen«). (Glej opombo 11)

Vrhovno sodišče je v celoti soglašalo tudi s stališčem pritožbenega sodišča, da so obsojenec, Esad Ramić in Marjan Salobir delovali skupaj, na ta način so terjali podkupnino in jo tudi sprejeli. Kljub temu, da ni bilo mogoče ugotoviti, ali je bila že na začetku terjana prav nagrada v višini 9.000,00 EUR, je dejstvo, da je ta znesek Ćehajić nedvomno izročil posredniku Ramiću, ta pa mu je potrdil, da je denar izročil sodniku. Iz obrazložitve sodišča prve stopnje naj bi jasno izhajalo tudi, da je bila najprej terjana podkupnina v višini 50.000,00 EUR, nato pa sta Ramić in Salobir zahtevani znesek znižala na 40.000,00 EUR. Podkupnina je bila terjana vnaprej, višina določena po fazah, vse pa je bilo mednje razdeljeno v takšnem razmerju, da je Škoberne skupaj prejel 12.000,00 EUR. (Glej opombo 12)

Glede vprašanja kraja storitve kaznivega dejanja pa je Vrhovno sodišče sprejelostališče, da uporaba določbe 14. člena KZ-1, (Glej opombo 13) na katero se je v zahtevah za varstvo zakonitosti sklicevala obramba, glede na to, da se je kazenski postopek zoper obsojenca začel in vodil v Republiki Sloveniji, ne pride v poštev. Nadalje je pojasnilo, da je bila nagrada dana za ravnanje obsojenca v Sloveniji, sodnik Okrožnega sodišča v Celju pa lahko stori kaznivo dejanje z zlorabo svojega uradnega položaja le na območju Republike Slovenije. Glede na opis obsojencu očitanega kaznivega dejanja se je to kaznivo dejanje izvrševalo tudi na območju Slovenije (uporaba ubikvitetne teorije po 19. členu KZ-1), (Glej opombo 14) zato je sodišče v izpodbijani pravnomočni sodbi, ob uporabi teritorialnega načela (10. člen KZ-1), (Glej opombo 15) pravilno uporabilo določbe KZ-1. Vrhovno sodišče je soglašalo tudi s presojo pritožbenega sodišča, da pri nadaljevanem kaznivem dejanju, ki se očita obsojencu, zadošča že, da je na območju naše države izvršeno eno od dejanj. Zaključilo je, da so bili že v fazi odreditve PPU podani utemeljeni razlogi za sum, da pri izvrševanju kaznivega dejanja po prvem odstavku 261. člena KZ-1 sodeluje sodnik Okrožnega sodišča v Celju, zato iz tega razloga tudi ni dvoma o zakonitosti PPU in z njimi pridobljenih dokazov. (Glej opombo 16)

Enako kot nižji sodišči je tudi Vrhovno sodišče presodilo, da je v obravnavani zadevi bistvenega pomena to, da je bilo dovoljenje Državnega zbora kot ga zahteva drugi odstavek 134. člena Ustave, (Glej opombo 17) dano in da vprašanje, ali je izdajo dovoljenja predlagal (ne)upravičeni predlagatelj, pravnega učinkovanja dovoljenja ne more postaviti pod vprašaj. Vrhovno sodišče je med drugim opozorilo, da je predhodno že zavzelo stališče o tem, da je vložitev zahteve za pridobitev dovoljenja Državnega zbora za začetek kazenskega postopka zoper sodnika v pristojnosti tožilstva, v pristojnosti sodišča pa zgolj izjemoma, ko tožilec ne vodi kazenskega pregona. Vrhovno sodišče je odločitvam nižjih dveh sodišč pritrdilo tudi glede vprašanja pravočasnosti danega dovoljenja Državnega zbora ter poudarilo, da se glede na koncept ZKP in tudi glede na različne izraze, ki jih v ta namen uporablja Ustava (»osumljenec«, »obdolženec«, »obsojenec«), za kazenski postopek šteje zgolj sodni postopek, ki je ločen od neformalnega policijskega predkazenskega postopka. Kot pravilen je Vrhovno sodišče štelo zaključek, da se je kazenski postopek zoper pritožnika začel z izdajo sklepa o uvedbi preiskave z dne 3. 2. 2011, in sicer na podlagi predhodnega sklepa Državnega zbora z dne 1. 2. 2011, s katerim je ta dovolil odreditev pripora in začetek kazenskega postopka zoper obsojenca. Zato je kot neutemeljene štelo tudi navedbe v zahtevah za varstvo zakonitosti, da bi moralo biti dovoljenje Državnega zbora podano že za izvedbo PPU. (Glej opombo 18)

Pritožnik je zoper izpodbijane sodbe vložil dve ustavni pritožbi. V njih obširno zatrjuje kršitev pravic iz 14. in 22. člena, prvega odstavka 23. člena, 25. in 27. člena, prvega odstavka 28. člena ter 29., 35., 36., 37. in 38. člena Ustave.

S tem, ko sodišče ni ugodilo predlogu za izločitev sodeče sodnice, naj bi bila kršena pritožnikova pravica iz prvega odstavka 23. člena Ustave. Sodnica naj bi sprejela priznanje krivde soobtožencev v ločenem postopku pred izrekom obsodilne sodbe zoper pritožnika. Že zato naj bi imela vnaprej sprejeto stališče o predmetu odločanja; priznanja naj namreč ne bi sprejela, če ne bi imela stališča, da je bila podkupnina prejeta.

Pritožnik zatrjuje, da je policija od poslovalnice Banke Celje v Laškem pridobila podatke o depozitu in drugih poslih pritožnika brez sodne odredbe oziroma da ta ni bila obrazložena. Trdi, da bi morala biti sodna odredba za pridobitev podatkov od banke po prvem odstavku 156. člena ZKP obrazložena glede zakonskih pogojev, dokaznega standarda, potrebnosti in sorazmernosti posega ter verjetnosti uspeha ukrepa. Ker v njegovem primeru odredba tem zahtevam naj ne bi zadostila, naj bi bili dokazi, pridobljeni na njeni podlagi, nedovoljeni. Ker naj bi se izpodbijana sodba opirala nanje, naj bi bile pritožniku kršene pravice iz 25., 29., 35., 36., 37. in 38. člena Ustave.

Pritožnik meni, da so razveljavljene določbe ZEKom-1/13 in ustrezne določbe Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/07 – uradno prečiščeno besedilo in 110/09 – v nadaljevanju ZEKom/09) identične. Sodišče naj bi pridobilo prometne podatke, hranjene na podlagi ZEKom/09, in nanje oprlo sodbo. Zato naj bi pritožniku kršilo pravice iz 22., 23., 28., 35., 37. in 38. člena Ustave, 8. člena Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (UL C 202, 7. 6. 2016, str. 391–407 – v nadaljevanju Listina) ter 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP). Pritožnik izpodbija stališči Višjega in Vrhovnega sodišča, da so bili prometni podatki v njegovem primeru zbrani zakonito. Meni, da ni bilo utemeljenega ustavno dopustnega razloga, da bi se hranili podatki pritožnika in soobdolženih o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju. Sodišče naj bi te podatke pridobilo iz zbirke podatkov operaterjev, ki naj jih ne bi smeli hraniti, zato naj bi podatke, ki so bili protiustavno neselektivno hranjeni, neupravičeno obdelalo.

Kršitve pravic iz 22. člena, prvega odstavka 23. člena, prvega odstavka 28. člena ter 29., 35., 36., 37. in 38. člena Ustave naj bi sodišča storila s tem: (1) da so zoper pritožnika uporabila dokaze, pridobljene na podlagi nezakonito izvedenih PPU, (2) da so dovolila odreditev teh ukrepov in pregon zoper pritožnika brez dovoljenja Državnega zbora oziroma naj bi ga pridobila prepozno, (3) da so sodbo oprla na izsledke zvočnega snemanja na Okrožnem sodišču v Celju, ki naj bi bilo po trditvah pritožnika izvedeno še pred sodno odredbo, in na izsledke PPU, glede katerih naj državna tožilka ne bi opravila presoje nujnosti, in (4) da niso zaslišala tajnega policijskega sodelavca. Po mnenju pritožnika tudi pogoji za odreditev teh ukrepov niso bili podani, zato naj sodišča ne bi smela opreti izpodbijanih sodb na dokaze, pridobljene na njihovi podlagi. Sodišča naj bi kršila njegove pravice iz 22. člena, prvega odstavka 23. člena in prvega odstavka 28. člena Ustave, ker naj bi ga za kaznivo dejanje jemanja podkupnine po prvem odstavku 216. člena KZ-1 obsodila na podlagi nedovoljene analogije zakonskega znaka »kako drugače zlorabi svoj položaj«, ker naj ta ne bi ustrezal zahtevi lex certa in ker naj za sojenje ne bi bila pristojna slovenska sodišča, temveč sodišča v Republiki Hrvaški. Navedene pravice in pravico iz tretje alineje 29. člena Ustave naj bi sodišča kršila tudi: (1) ker naj pritožniku ne bi omogočila, da zasliši soobtožena kot priči, (2) ker naj ne bi imela dokazov za sklepanje, da je pritožnik zase in skupaj s soobtoženima prejel 9.000,00 EUR in nato še 18.000,00 EUR, (3) ker naj bi del dokaznega postopka izvedla v nenavzočnosti pritožnika in (4) ker naj bi brez modifikacije obtožnice spremenila opis kaznivega dejanja.

Ustavno sodišče je s sklepom št. Up-709/15, Up-710/15 z dne 24. 9. 2018 ustavni pritožbi sprejelo v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) je o tem obvestilo Vrhovno sodišče.

Pritožniku naj bi bila kršena pravica do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave, ker naj bi izpodbijano prvostopenjsko sodbo izrekla sodnica, ki je sprejela priznanje krivde soobtožencev v izločenem postopku in naj bi imela zato vnaprej izoblikovano stališče o predmetu odločanja.

V skladu s prvim odstavkom 23. člena Ustave ima vsakdo pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. V skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo nepristranskost pomeni, da tisti, ki odloča, ni zainteresiran za izid postopka ter je odprt za dokaze in predloge strank. Da bi sodnik lahko odločal nepristransko, torej ne sme imeti vnaprej ustvarjenega mnenja o predmetu odločanja, odločitev sodišča pa mora biti sprejeta na podlagi dejstev in razlogov, ki so jih stranke predstavile v sodnem postopku, ne pa na podlagi informacij zunaj postopka. (Glej opombo 19)

Pri presoji, ali je bila posamezniku v postopku zagotovljena pravica do nepristranskega sodišča, se je v ustavnosodni presoji ustalilo stališče, da je nepristranskost sodišča treba ocenjevati po njenih učinkih. (Glej opombo 20) Sodnik s stranko ali spornim predmetom ne sme biti povezan tako, da bi to lahko povzročilo ali pa vsaj ustvarilo upravičen dvom, da v sporu ne more več odločiti objektivno, nepristransko in z izključnim upoštevanjem pravnih kriterijev. (Glej opombo 21) Nepristranskost sodnika je zagotovljena s tem, da pri njem niso podane okoliščine, ki bi pri razumnem človeku vzbudile upravičen dvom, da o zahtevi ne bo mogel odločati nepristransko (Glej opombo 22) (t.i. subjektivni vidik nepristranskosti). Iz pravice do nepristranskosti sojenja pa izhaja tudi zahteva, naj sodišče pri ravnanju v posamezni zadevi ustvarja oziroma ohrani videz nepristranskosti (t.i. objektivni vidik nepristranskosti). Nepristranskost sodnikov kot nosilcev sodne oblasti na posameznih sodiščih je tako treba ocenjevati tudi po zunanjem izrazu, tj. po tem, kako lahko (ne)pristranskost sodnikov razumejo stranke v postopku in kako se ta razume v očeh javnosti. Zato ni dovolj, da sodišče v postopku ravna in odloča nepristransko; sodišče mora biti sestavljeno tako, da ne obstajajo okoliščine, ki bi vzbujale dvom o videzu nepristranskosti sodnikov. Za zagotavljanje objektivnega vidika nepristranskosti sodišča je poleg zagotavljanja jamstev v postopku pomembno tudi odstranjevanje okoliščin, ki bi pri razumnem človeku vzbudile upravičen dvom o sodnikovi nepristranskosti. (Glej opombo 23) V zvezi s tem je še posebno izpostavljeno zaupanje, ki ga morajo vzbujati odločitve sodišč v demokratični družbi v javnosti. (Glej opombo 24)

Enako pravico zagotavlja tudi prvi odstavek 6. člena EKČP. Po ustaljeni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) okoliščina, da v novem kazenskem postopku sodi isti sodnik kot v že zaključenem kazenskem postopku proti soobdolženim, sama po sebi sicer ne pomeni zadostnega razloga za dvom o nepristranskosti sodnika v poznejšem kazenskem postopku. (Glej opombo 25) Zato je treba v takem primeru presoditi, ali je glede na okoliščine posameznega primera dvom o nepristranskosti sodnika ne le subjektivno, temveč tudi objektivno izkazan. (Glej opombo 26) Objektivna nepristranskost je lahko okrnjena, kadar sodnik v postopku nastopa še v drugi, s sodniško nezdružljivi vlogi ali kadar je z osebo, ki takšno vlogo opravlja, v hierarhični ali kakšni drugi povezavi, čeprav sodnikovemu osebnemu obnašanju v konkretni zadevi ni mogoče ničesar očitati. (Glej opombo 27) V skladu z ustaljeno prakso ESČP je objektivni vidik nepristranskosti kršen tudi takrat, ko zgodnejša sodba zoper soobdolženca vsebuje ovrednotenje posameznih ravnanj pritožnika, ki je predmet presoje v kasnejšem postopku zoper njega, in zato vsebuje stališča, ki prejudicirajo kasnejšo odločitev o krivdi v izločenem kazenskem postopku zoper pritožnika. (Glej opombo 28)

Ustavno sodišče je na podlagi navedenih kriterijev iz ustaljene prakse ESČP v odločbi št. Up-57/14 z dne 26. 1. 2017 ugotovilo kršitev pravice do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave, ker je presoja sodišča v sodbi, izdani zoper soobdolžene v enotnem kazenskem postopku, vsebovala presojo pritožnikovih ravnanj, o katerih je sodišče odločalo v kasnejši sodbi, izdani zoper pritožnika v izločenem postopku. (Glej opombo 29) Iz izpodbijane sodbe prvostopenjskega sodišča in iz sodbe istega sodišča, izdane zoper soobdolžene v enotnem kazenskem postopku, je bilo po presoji Ustavnega sodišča namreč razvidno, da je v izločenem kazenskem postopku zoper pritožnika funkcijo predsednika senata opravljal isti sodnik kot pred tem v enotnem kazenskem postopku zoper soobdolžence, da se je sodišče v izpodbijani sodbi glede vloge in dela drugih članov združbe sklicevalo na sodbo, ki je bila izdana zoper soobdolžene, ter da je v izreku in obrazložitvi sodbe, izdane zoper soobdolžene, mogoče najti tudi stališča o pritožnikovi vlogi pri kaznivih dejanjih, ki so jih izvršili pritožnik in soobdolženi, in pri delovanju združbe. (Glej opombo 30) Ker je o pritožnikovi krivdi odločal sodnik, ki je odločal že o krivdi soobdolženih, sodba zoper soobdolžene pa je vsebovala stališča, ki so prejudicirala presojo pritožnikove krivde v poznejšem sojenju, je bil videz nepristranskosti sodišča v poznejšem izločenem kazenskem postopku zoper pritožnika okrnjen do te mere, da ni bilo več mogoče govoriti o nepristranskem sojenju v smislu prvega odstavka 23. člena Ustave. Sodišče je namreč s takim upravljanjem kazenskega postopka ustvarilo videz, da je imel predsednik senata vnaprej ustvarjeno mnenje o predmetu odločanja. (Glej opombo 31)

Od zadeve št. Up-57/14 se obravnavani primer razlikuje v tem, da je v navedeni zadevi sodišče v enotnem kazenskem postopku zoper soobdolžene in v izločenem kazenskem postopku zoper pritožnika obsodilno sodbo izdalo po opravljeni glavni obravnavi. V primeru pritožnika pa je bila najprej v izločenem postopku zoper soobtožena izdana obsodilna sodba na podlagi njunega priznanja krivde in kasneje zoper pritožnika izdana obsodilna sodba po opravljeni glavni obravnavi.