Odločba o razveljavitvi sodbe Vrhovnega sodišča

1207. Odločba o razveljavitvi sodbe Vrhovnega sodišča

Številka: Up-95/16-28

Datum: 14. 3. 2019

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi registrirane lekarnarke Silve Bitenc Rošer – Lekarna Bitenc, Ljubljana, ki jo zastopa Anton Pregelj, odvetnik v Ljubljani, na seji 14. marca 2019

Sodba Vrhovnega sodišča št. III Ips 64/2014 z dne 28. 10. 2015 se razveljavi in zadeva se vrne Vrhovnemu sodišču v novo odločanje.

Vrhovno sodišče je spremenilo sodbo druge stopnje: zavrnilo je pritožbo pritožnice in potrdilo sodbo Okrožnega sodišča, ki je zavrnilo zahtevek pritožnice na ugotovitev, da še velja koncesijska pogodba za opravljanje lekarniške dejavnosti, sklenjena 16. 7. 1999 med pritožnico in Mestno občino Ljubljana (v nadaljevanju MOL; navedena pogodba se v nadaljevanju označuje z izrazom Koncesijska pogodba). (Glej opombo 1)Revizija MOL je bila dopuščena glede vprašanja zakonitosti njene odpovedi Koncesijske pogodbe, podane 6. 4. 2009. Za odgovor naj bi bilo bistveno, ali je Zakon o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 36/04 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZLD) sistemsko izključeval možnost odvzema koncesije zaradi prenehanja koncesijske pogodbe zaradi uveljavljanja koncedentove pravice do odpovedi pogodbe. Vrhovno sodišče je drugače kot Višje sodišče zavzelo stališče, da ZLD ni izvzel možnosti, da koncedent brez posebnega razloga (»nekrivdno«) odpove pogodbo, sklenjeno za nedoločen čas. Opozarja na 16. člen ZLD, ki je določal, da morata koncedent in koncesionar s pogodbo o koncesiji urediti medsebojna razmerja, pri čemer morata določiti tudi rok za odpoved koncesije. Ta določba naj ne bi veljala samo za odpoved koncesionarja, saj bi v tem primeru to 16. člen ZLD izrecno določal. Poleg tega naj bi bila, upoštevaje analogno uporabo 333. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo in 20/18 – v nadaljevanju OZ), odpoved tipična oblika prenehanja trajnega pogodbenega razmerja. Vrhovno sodišče ugotavlja, da je v primeru pritožničine koncesije za nedoločen čas odpovedni rok jasno določen tako v odločbi o podelitvi koncesije kakor tudi v Koncesijski pogodbi. Vrhovno sodišče 16. in 18. člen ZLD razlaga skupaj, in sicer tako, da je smel koncedent koncesionarju z upravno odločbo odvzeti koncesijo tudi zaradi prenehanja koncesijske pogodbe, ki je lahko prenehala zaradi izteka roka trajanja ali zaradi enostranske odpovedi katerekoli stranke, če je bila sklenjena za nedoločen čas. Višje sodišče naj bi materialnopravno zmotno štelo, da se v zadevi ne more analogno uporabiti OZ.

Vrhovno sodišče namreč ocenjuje, da je bil ZLD specialni predpis, ki ni urejal vseh vprašanj podeljevanja koncesij in sklepanja koncesijskih pogodb, zaradi česar je treba – na podlagi odkazila iz drugega odstavka 44. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06 – v nadaljevanju ZJZP) – za razlago Koncesijske pogodbe smiselno uporabiti 42. člen Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93 in 57/11 – v nadaljevanju ZGJS), ki določa, da koncesijska pogodba, sklenjena za nedoločen čas, preneha z odpovedjo. S sodiščem prve stopnje se Vrhovno sodišče strinja tudi glede upoštevnosti 333. člena OZ, ki prav tako utemeljuje možnost enostranske odpovedi trajnega dolžniškega razmerja. V zvezi s tem Vrhovno sodišče opozarja, da se lahko – če je matični zakon pomanjkljiv – obligacijska pravila analogno uporabljajo tudi na področju javnopravnih koncesijskih razmerij oziroma upravnega pogodbenega prava. Vrhovno sodišče razume odpoved pogodbe, sklenjene za nedoločen čas, kot določitev trajanja pogodbenega razmerja, ki s pogodbo ni vnaprej določeno. Vrhovno sodišče na podlagi navedenega pritrjuje Okrožnemu sodišču, da je MOL pritožnici zakonito odpovedala Koncesijsko pogodbo, potek odpovednega roka pa naj bi vodil v odvzem koncesije.

Vrhovno sodišče to svoje sklepanje utemeljuje tudi z razlago ZLD v skladu s pravom Evropske unije (v nadaljevanju pravo EU). Člen 49 Pogodbe o delovanju Evropske unije (prečiščena različica, UL C 202, 7. 6. 2016 – PDEU) naj ne bi dopuščal neupravičenih omejitev pravice do ustanavljanja. Po mnenju Vrhovnega sodišča ni zanemarljiva obrambna teza MOL, da se zasebnim lekarnarjem ne sme omogočiti, da kot monopolisti večno opravljajo javno službo. Vrhovno sodišče navaja, da je treba nacionalne predpise razlagati skladno s pravom EU, ki spodbuja sklepanje koncesijskih pogodb za določen čas, s čimer izključuje možnost podeljevanja koncesij za nedoločen čas. Restriktivna razlaga ZLD v smeri izključitve možnosti enostranske koncedentove odpovedi koncesijske pogodbe, sklenjene za nedoločen čas, naj ne bi bila skladna s pozneje sprejetim ZJZP, ki je vzpostavil model sklepanja koncesijskih pogodb za določen čas.

Pritožnica uveljavlja kršitve 14., 22., 23. in 74. člena Ustave. Navaja, da koncesijska pogodba ni pogodba civilnega prava, temveč mešana pogodba javno-zasebnega partnerstva, ki jo je treba presojati predvsem po pravilih javnega prava. Pritožnica to pogodbo razlaga tako, da je v času trajanja koncesije (koncesijskega razmerja) ni mogoče neodvisno odpovedati – koncesijska pogodba naj bi bila vezana na obstoj koncesije in naj bi bila logična posledica podeljene koncesije. S prenehanjem koncesije kot pravice naj bi prenehala veljati tudi koncesijska pogodba. Odpoved pogodbe o koncesiji brez odpovednega razloga naj bi bila v nasprotju z namenom ZLD in ZJZP. Pritožnica pojasnjuje, da je MOL z nezakonito odpovedjo Koncesijske pogodbe sama ustvarila stanje (da domnevno ni veljavne koncesijske pogodbe), ki ga je nato izkoristila za (tudi nezakonit) odvzem koncesije z odločbo. Po njenem mnenju lahko koncesijsko razmerje preneha z odpovedjo koncesionarja po sedmi alineji 18. člena ZLD in ne na podlagi odpovedi koncesijske pogodbe s strani koncedenta brez krivdnega razloga. Pritožnica razume upravno odločbo o podelitvi koncesije kot temelj za nastanek koncesijskega razmerja za opravljanje lekarniške dejavnosti in koncesije kot pravice, sklenitev koncesijske pogodbe naj bi pomenila le izpolnitev obveznosti koncedenta in koncesionarja, ki izhajajo iz koncesijskega razmerja. Z njo naj bi se urejala določena subsidiarna vprašanja, ki niso urejena že z zakonom.

Pritožnica Vrhovnemu sodišču očita, da je preseglo meje pravnega vprašanja, za katero je dopustilo revizijo MOL. Ni se namreč omejilo na vprašanje zakonitosti nekrivdne odpovedi Koncesijske pogodbe, pač pa naj bi se spustilo na področje odvzema koncesije kot take. S tem naj bi Vrhovno sodišče poseglo v pravnomočno odločitev Upravnega sodišča o nezakonitem odvzemu koncesije pritožnici. Pritožnica navaja, da vprašanja skladnosti slovenskega pravnega reda s pravom EU glede časovne določenosti podeljevanja koncesij niso pravno upoštevna v tem gospodarskem sporu (zato, ker naj bi bila pravno upoštevna v zvezi z vprašanjem obstoja koncesije kot take, ne pa koncesijske pogodbe, o tem pa naj bi v korist pritožnice že odločilo Upravno sodišče). Trdi, da bi morala Vrhovno in Okrožno sodišče v primeru dvoma o skladnosti slovenskega pravnega reda s pravom EU postaviti vprašanje za predhodno odločanje Sodišču Evropske unije.

Pritožnica poudarja, da koncesija za lekarniško dejavnost tako ali tako nikoli ni podeljena za nedoločen čas, ker v vsakem primeru preneha s smrtjo, upokojitvijo ali nezmožnostjo za opravljanje dejavnosti koncesionarja. Sklicuje se na 90. člen ZJZP, ki naj bi zahteval, da koncesijska pogodba vsebuje razloge za odpoved. Odpoved iz »poljubnih« razlogov (ali brez razlogov) naj bi bila v neskladju s to določbo in s samim konceptom koncesij, ki naj bi moral koncesionarju vendarle zagotavljati določeno pravno varnost. Pritožnica se zavzema za razlago, da je treba pred ZJZP podeljene koncesije, kot kontinuirana pravna razmerja, razlagati v skladu s tem predpisom. Opozarja tudi na 33. in 39. člen ZGJS. Pritožnica trdi, da je odpoved koncesije brez obrazložitve javnega interesa za tako dejanje, oziroma brez navedbe in obrazložitve odpovednih razlogov, nesprejemljiva, saj je v nasprotju z načelom zakonitosti, v koncept koncesij pa vnaša popolno arbitrarnost. Pritožnica očita MOL, ki naj bi nastopala v dvojni vlogi (kot ustanoviteljica Lekarn Ljubljana in podeljevalka koncesij zasebnim lekarnarjem), zlorabo moči in položaja oblastnega organa. Vrhovno sodišče naj bi to spregledalo in pritožnici kršilo človekovo pravico do podjetniške svobode.

Ustavno sodišče je s sklepom senata št. Up-95/16 z dne 4. 6. 2018 ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo. Ob sprejemu je na podlagi 58. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) na podlagi predloga pritožnice za zadržanje izvršitve izpodbijanega akta z dne 23. 5. 2018 odločilo, da zadrži učinkovanje izpodbijanih sodb, kar je v okoliščinah primera pomenilo, da se do končne odločitve Ustavnega sodišča v zadevi šteje, da Koncesijska pogodba velja. O sprejemu ustavne pritožbe v obravnavo je Ustavno sodišče skladno s prvim odstavkom 56. člena ZUstS obvestilo Vrhovno sodišče, skladno z drugim odstavkom 56. člena ZUstS pa je ustavno pritožbo (in predlog za zadržanje izvršitve) poslalo v odgovor toženi stranki iz pravdnega postopka (MOL), ki je nanjo odgovorila.