Odločba o delni razveljavitvi druge povedi drugega odstavka 3. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti, Odločba o ugotovitvi, da prvi in tretji odstavek 42. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti nista v neskladju z Ustavo

5. Odločba o delni razveljavitvi druge povedi drugega odstavka 3. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti, Odločba o ugotovitvi, da prvi in tretji odstavek 42. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti nista v neskladju z Ustavo

Številka: U-I-194/17-21

Datum: 15. 11. 2018

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo Strokovnega združenja zasebnih zdravnikov in zobozdravnikov Slovenije, Ljubljana, in drugih, ki jih vse zastopa Simona Marko, odvetnica v Mariboru, na seji 15. novembra 2018

Druga poved drugega odstavka 3. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 23/05 – uradno prečiščeno besedilo, 23/08, 14/13 in 64/17) se razveljavi, kolikor ureja presežke prihodkov nad odhodki za izvajalce zdravstvene dejavnosti v okviru javne zdravstvene službe, ki so gospodarske družbe in zasebni zdravniki.

Prvi in tretji odstavek 42. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti nista v neskladju z Ustavo.

Pobudniki so vložili pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti (med drugim) druge povedi drugega odstavka 3. člena ter prvega in tretjega odstavka 42. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej).

Drugi povedi drugega odstavka 3. člena ZZDej očitajo neskladje z 2., 23., 49., 51. in 74. členom Ustave. Pojem negospodarskih storitev splošnega pomena naj bi v pravni red v neskladju z 2. členom Ustave vnesel visoko mero negotovosti, pravne nestabilnosti in nedoločnosti. Ta pojem naj bi bil tako v slovenskem kot tudi v evropskem pravnem redu neznan, nedorečen in neopredeljen. V pravnih aktih Evropske unije (v nadaljevanju EU) naj bi bil uporabljen le na nekaj mestih, njegova jasna pravna opredelitev pa naj bi kljub temu izostala. Ureditev negospodarskih storitev splošnega pomena naj bi bila »po pravicah in obveznostih še neznana«. Pobudniki menijo, da je taka opredelitev javne zdravstvene službe v neskladju s pravom EU. Opozarjajo, da je Sodišče Evropske unije (v nadaljevanju SEU) že večkrat presodilo, da za izvajalce zdravstvenih storitev veljata tako svoboda ustanavljanja kot tudi svoboda opravljanja storitev. Ne bi naj šlo za negospodarsko dejavnost, če izvajalci opravljajo zdravstvene storitve v zameno za plačilo (neposredno od bolnikov ali prek njihovega zavarovanja). Pobudniki trdijo, da je glede na te kriterije zdravstvena dejavnost v okviru javne zdravstvene mreže v Republiki Sloveniji gospodarska dejavnost. Glede pravila o obvezni porabi presežka prihodkov nad odhodki za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti pa pobudniki navajajo, da želi z njim zakonodajalec zgolj upravičiti opredelitev te dejavnosti kot negospodarske storitve splošnega pomena.

Druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej naj bi bila v neskladju z 2., 23., 51. in 74. členom Ustave v delu, v katerem izvajalcem nalaga nepridobitno poslovanje in obvezno uporabo presežka prihodkov nad odhodki. V tej zvezi pobudniki zatrjujejo neskladje izpodbijane določbe z Zakonom o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Uradni list RS, št. 72/06 – uradno prečiščeno besedilo, 91/07, 76/08, 87/11, 91/13 – v nadaljevanju ZZVZZ) in Zakonom o zdravniški službi (Uradni list RS, št. 72/06 – uradno prečiščeno besedilo, 58/08, 40/17 in 64/17 – v nadaljevanju ZZdrS), ki naj bi drugače urejala financiranje izvedbe zdravstvene dejavnosti. V tem delu naj bi bila zato izpodbijana določba nejasna in nedoločna. Pobudniki vidijo njeno nejasnost tudi v tem, da ni določeno obdobje, v katerem se ugotavlja presežek, in da ni določeno, komu in za kakšen razvoj se nameni. Nedoločnost vsebine druge povedi drugega odstavka 3. člena ZZDej naj bi imela za posledico neskladje s pravico iz prvega odstavka 23. člena Ustave – ker naj pobudniki ne bi imeli sodnega varstva za primer, da se jim investicija odredi s podzakonskim predpisom. Po mnenju pobudnikov tako poseganje v avtonomijo organizacije poslovanja izvajalcev zdravstvene dejavnosti na področju javne službe krši pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave in pravico do zdravstvenega varstva iz prvega odstavka 51. člena Ustave.

Pobudniki prvemu odstavku 42. člena ZZDej očitajo neskladje z 2., 14., 51. in 121. členom Ustave. Razlagajo, da se je po prej veljavnih predpisih koncesija obravnavala kot pravica, izpodbijana določba pa naj bi jo opredelila kot pooblastilo. Pobudniki menijo, da je to v neskladju s 121. členom Ustave. Koncesija naj bi mogla biti zakonsko določena le kot pravica. Nejasna ureditev naj bi v pravni red vnašala negotovost. Pooblastilo po obligacijski zakonodaji naj bi pomenilo, da mandatar deluje za račun mandanta. Zato naj ne bi bila ustavnoskladna opredelitev pooblastila kot delovanja v svojem imenu in za svoj račun.

Pobudniki navajajo, da je tretji odstavek 42. člena ZZDej v neskladju z 2., 14., 49., 51. in 74. členom Ustave, kolikor naj bi onemogočal nadaljevanje koncesijskega razmerja po materialnem statusnem preoblikovanju koncesionarja. Pobudniki namreč izpodbijano pravilo o ničnosti pravnih poslov o pravnem prometu s koncesijo razlagajo tako, da sicer pride do prenosa premoženja prevzete družbe (koncesionarja) na prevzemno družbo v skladu z Zakonom o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12, 82/13, 55/15 in 15/17 – v nadaljevanju ZGD-1), vendar naj ta prenos premoženja zaradi izpodbijane določbe prav glede koncesije ne bi bil učinkovit. Tako prevzemnik ne bi mogel izvajati koncesionirane dejavnosti, odstopnik pa bi tako ali tako nehal obstajati. Pobudniki v tem položaju vidijo odvzem pravice do izvajanja dejavnosti izvajalcu zdravstvene dejavnosti, ki bi se odločil za statusno preoblikovanje. S tem naj bi bila kršena tudi človekova pravica iz prvega odstavka 51. člena Ustave. Omejevanje izvajalcev na eno in isto statusno obliko naj bi bilo v neskladju s svobodno gospodarsko pobudo. Po oceni pobudnikov je mogoče sicer nujni nadzor nad primernostjo subjekta za izvajanje zdravstvene dejavnosti izvrševati drugače (v postopku izdaje dovoljenja za opravljanje zdravstvene dejavnosti). Pobudniki štejejo, da je tretji odstavek 42. člena ZZDej v nasprotju s šesto alinejo prvega odstavka 44.j člena ZZDej, ki v primeru prenosa koncesije drugega izvajalca ne predvideva sankcije ničnosti prenosa. Ugotavljajo, da so obravnavani neenakopravno v primerjavi z izvajalci lekarniške dejavnosti.

Pobuda je bila vročena Državnemu zboru, ki nanjo ni odgovoril. Mnenje o pobudi je dala Vlada. Vlada trdi, da je treba pojem negospodarskih storitev splošnega pomena razlagati tako, da gre za posebno vrsto dejavnosti, katere temeljni namen ni pridobivanje in maksimiranje presežka in katere trajno in nemoteno izvajanje je splošnega pomena za vse državljane. Cilj vzpostavitve posebnega režima naj bi bil, da se državljanom zagotavlja trajen in nemoten dostop (pod enakimi pogoji) do varnih, kakovostnih in učinkovitih zdravstvenih storitev. Vlada poudarja, da je bistveni element negospodarskega sistema zdravstvenega varstva socialna solidarnost. Vlada opisuje značilnosti negospodarskih storitev po pravu EU. Meni, da je javni zdravstveni sistem v Republiki Sloveniji po pravu EU shema solidarnosti in se zato javna zdravstvena služba izvaja kot negospodarska storitev splošnega pomena. Za ta sklep naj bi bilo odločilno dvoje: da se javno zdravstveno varstvo financira predvsem iz solidarnostnega obveznega zdravstvenega zavarovanja in da se zdravstvene storitve izvajajo na temelju solidarnosti in nekonkurenčnosti med izvajalci javne zdravstvene službe.

Glede obvezne uporabe presežka prihodkov nad odhodki Vlada pojasnjuje, da se druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej nanaša le na presežke, ki nastanejo pri izvajanju javne zdravstvene službe. Določba naj ne bi posegala v organizacijo poslovanja posameznega izvajalca zdravstvene dejavnosti. Zapoved uporabe teh sredstev za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti naj bi bila upravičena s tem, da je njihov izvor pretežno v socialnih prispevkih iz obveznega zdravstvenega zavarovanja. Vlada zatrjuje, da je bistvena značilnost sistemov zdravstvenega varstva, ki temeljijo na načelu solidarnosti, njihova nepridobitnost – torej tudi vračanje poslovnih presežkov v dejavnost.

Vlada pri odgovoru na očitke pobudnikov zoper prvi odstavek 42. člena ZZDej predvsem povzema vsebino nekaterih bistvenih pravil o zdravstvenih koncesijah iz ZZDej. Nasprotuje tudi očitkom zoper tretji odstavek 42. člena ZZDej. Prenos koncesije na drugega izvajalca zdravstvene dejavnosti naj bi bil neprimeren zaradi narave zdravstvenih storitev in vezanosti njihovega izvajanja na pridobitelja koncesije zaradi njegove usposobljenosti in kompetenc oziroma usposobljenosti in kompetenc zdravstvenih delavcev in sodelavcev, ki pri njem izvajajo zdravstvene storitve, ter referenc in drugih meril, ki so bila predmet presoje pri podelitvi koncesije. Sicer pa Vlada trdi, da se tretji odstavek 42. člena ZZDej sploh ne nanaša na materialna statusna preoblikovanja koncesionarja.

Ustavno sodišče je mnenje Vlade vročilo pobudnikom, ki so nanj odgovorili. Pobudniki kot zasebni izvajalci zdravstvene dejavnosti s koncesijo, ki nosijo poslovno tveganje povpraševanja po njihovih (iz zdravstvenega zavarovanja financiranih) storitvah, naj bi v skladu s prakso SEU opravljali gospodarsko dejavnost in naj bi se šteli za podjetja. Zasebniki, ki so del javne zdravstvene mreže, naj ne bi bili del nobene solidarnostne sheme, ki bi jamčila za število pacientov oziroma za obseg opravljenih storitev. Zdravstveno dejavnost naj bi izvajali v svojem imenu, na svoj račun in na lastno odgovornost. Pobudniki vztrajajo pri očitkih o nejasnosti pravila o obvezni uporabi presežka prihodkov nad odhodki za zdravstveno dejavnost. V pobudi izraženim očitkom zoper drugo poved drugega odstavka 3. člena ZZDej dodajajo še očitek o protiustavno neenaki obravnavi v primerjavi z javnimi zavodi, ki izvajajo zdravstveno dejavnost. Ti naj bi smeli v aktu o ustanovitvi določiti, da se poslovni presežek prerazporedi ustanovitelju. Pobudniki vztrajajo pri v pobudi predstavljenih argumentih v zvezi s prvim in tretjim odstavkom 42. člena ZZDej.

Ustavno sodišče je na podlagi tretjega odstavka 26. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) s sklepom št. U-I-194/17 z dne 22. 3. 2018 sprejelo v obravnavo pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti druge povedi drugega odstavka 3. člena ter prvega in tretjega odstavka 42. člena ZZDej (z istim sklepom je pobudo pobudnikov zavrglo v delu, v katerem so izpodbijali nekatere druge določbe ZZDej in nekatere določbe Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti, Uradni list RS, št. 64/17 – v nadaljevanju ZZDej-K).

Pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti vlagajo pretežno fizične in pravne osebe, ki so izvajalci zdravstvene dejavnosti v okviru javne zdravstvene službe (imajo koncesijo za to dejavnost) in so statusno organizirani kot gospodarske družbe oziroma kot zasebni zdravniki (Glej opombo 1) (v nadaljevanju Ustavno sodišče za obe kategoriji uporablja izraz zasebniki, za njihovo navedeno dejavnost pa tudi izraz koncesijska dejavnost). (Glej opombo 2) Zato je Ustavno sodišče izpodbijane določbe presojalo le z vidika zasebnikov oziroma kolikor se nanašajo na zasebnike. Pobudniki izpodbijajo tudi drugo poved drugega odstavka 3. člena ZZDej. Ta določba med drugim določa, da izvajalci zdravstvene dejavnosti zdravstvene storitve (iz prejšnjega stavka) opravljajo »na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov na odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti«. Ustavno sodišče je razumelo pobudnike, da v besedni zvezi na nepridobiten način ne vidijo še kakšnega dodatnega ali ločenega pomena, kot ga izrecno podaja preostanek določbe in se nanaša na obvezno porabo presežka. Po gledanju pobudnikov, ki ga sprejema tudi Ustavno sodišče (glej tudi 38. točko obrazložitve te odločbe), opravljanje zdravstvenih storitev na nepridobiten način v tem kontekstu ne pomeni nič več in nič drugega kot zapoved porabe presežka prihodkov nad odhodki za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti. Ustavno sodišče je v skladu s tem opravilo presojo.

Izpodbijana druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej (skupaj z neizpodbijano prvo povedjo drugega odstavka 3. člena ZZDej) se glasi:

»Javna zdravstvena služba obsega zdravstvene storitve, katerih trajno in nemoteno opravljanje zagotavljajo v javnem interesu država in lokalne skupnosti in ki se, temelječe na načelu solidarnosti, v skladu s predpisi, ki urejajo zdravstveno varstvo in zdravstveno zavarovanje, zagotavljajo kot pravice obveznega zdravstvenega zavarovanja ter se v celoti ali deloma financirajo iz javnih sredstev, predvsem iz obveznega zdravstvenega zavarovanja. Zdravstvene storitve iz prejšnjega stavka kot negospodarske storitve splošnega pomena izvajalci zdravstvene dejavnosti opravljajo na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti.«

Pobudniki zatrjujejo, da je izpodbijana določba v neskladju z zahtevo po jasnosti in pomenski določljivosti zakona, ki je eno od načel pravne države iz 2. člena Ustave. Ta očitek utemeljujejo s trditvami o nejasnosti in nerazumljivosti pojma negospodarske storitve splošnega pomena, o napačnosti (z vidika prava EU) opredelitve dejavnosti javne zdravstvene službe kot negospodarske storitve splošnega pomena, o neskladju izpodbijane določbe s specialno zakonodajo (ZZVZZ in ZZdrS) ter o nedorečenosti pravil o ugotavljanju in porabi presežka prihodkov nad odhodki (v nadaljevanju presežek prihodkov).

Eno od načel pravne države iz 2. člena Ustave je tudi načelo jasnosti in pomenske določljivosti predpisov. Če zakoni in drugi predpisi niso jasni, obstaja možnost različne uporabe zakona in drugega predpisa in arbitrarnosti državnih organov ali drugih organov za izvrševanje javnih pooblastil, ki odločajo o pravicah posameznikov. Predpis je protiustavno nejasen, kadar se z ustaljenimi metodami razlage ne da ugotoviti njegove vsebine, ne pa zgolj zato, ker ne daje odgovorov na vsa vprašanja, ki se utegnejo pojaviti pri njegovem izvrševanju v praksi. (Glej opombo 3)

Pobudniki nejasnost oziroma nedoločnost druge povedi drugega odstavka 3. člena ZZDej po eni strani najprej utemeljujejo z njeno neopredeljenostjo in nerazumljivostjo, po drugi strani pa (delno kontradiktorno prvemu očitku, ker implicira, da določbo razumejo) menijo, da je opredelitev storitev javne zdravstvene službe kot negospodarskih storitev splošnega pomena v neskladju s pravom EU. Pri tem izhajajo iz teze, da pravo EU dejavnost zasebnikov pri izvajanju koncesijske dejavnosti pojmuje kot gospodarsko dejavnost.