Odločba o razveljavitvi 149.b in 149.c člena Zakona o kazenskem postopku, petega odstavka 156. člena Zakona o kazenskem postopku in šestega odstavka 156. člena Zakona o kazenskem postopku, kolikor se nanaša na peti odstavek 156. člena Zakona o kazenskem postopku; in o ugotovitvi, da tretji in sedmi odstavek 148. člena ter 149.č člen Zakona o kazenskem postopku niso v neskladju z Ustavo

2607. Odločba o razveljavitvi 149.b in 149.c člena Zakona o kazenskem postopku, petega odstavka 156. člena Zakona o kazenskem postopku in šestega odstavka 156. člena Zakona o kazenskem postopku, kolikor se nanaša na peti odstavek 156. člena Zakona o kazenskem postopku; in o ugotovitvi, da tretji in sedmi odstavek 148. člena ter 149.č člen Zakona o kazenskem postopku niso v neskladju z Ustavo

Številka: U-I-144/19-51

Datum: 6. 7. 2023

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevo skupine poslancev Državnega zbora, na seji 6. julija 2023

Člena 149b in 149c ter peti odstavek 156. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 176/21 – uradno prečiščeno besedilo) se razveljavijo.

Šesti odstavek 156. člena Zakona o kazenskem postopku se razveljavi, kolikor se nanaša na peti odstavek 156. člena Zakona o kazenskem postopku.

Razveljavitev iz 1. in 2. točke izreka začne učinkovati v roku enega leta od objave te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.

Tretji in sedmi odstavek 148. člena ter 149.č člen Zakona o kazenskem postopku niso v neskladju z Ustavo.

Skupina poslancev Državnega zbora (v nadaljevanju predlagatelj) poleg druge povedi prvega odstavka 216. člena in 150.a člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) izpodbija tudi tretji in sedmi odstavek 148. člena ter 149.b, 149.c, 149.č in 156. člen ZKP. (Glej opombo 1)

Tretji odstavek 148. člena ZKP naj bi bil v neskladju z načelom jasnosti in pomenske določljivosti iz 2. člena Ustave in s pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. Sporna naj bi bila določba, po kateri policija vabi k sebi osebe zaradi zbiranja obvestil in podatkov ter zaslišanja. Pri elektronskem vabilu naj bi bili sporni njegova pristnost in informacijska varnost, pri ustnem in telefonskem vabilu pa odsotnost fizičnega dokazila o vabljenju, in sicer zaradi dokazovanja obstoja, pravilnosti, učinka vabljenja ter istovetnosti vabljene osebe. Ker naj izpodbijana določba razen glede možnosti prisilne privedbe ne bi razlikovala med različnimi načini vabljenja, naj bi bila v neskladju s pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave.

Sedmi odstavek 148. člena ZKP naj bi omogočal različne razlage, ker naj ne bi spreminjal dotedanje ureditve upravičencev za vložitev pritožbe in pritožbenih razlogov, ker naj bi vseboval določbe pedagoške narave in ker naj ne bi konkretiziral ukrepov državnega tožilca na podlagi pritožbe. Zato naj bi bil v neskladju z načelom pravne države (2. člen Ustave).

Predlagatelj izpodbija tudi 149.b člen ZKP. Ta naj bi bil v neskladju z načelom jasnosti in pomenske določljivosti, ker naj ne bi določal pomena relevantnega podatka iz prvega odstavka in relevantnega obdobja iz drugega odstavka 149.b člena ZKP. Zato naj bi bila prvi in drugi odstavek 149.b člena ZKP notranje neskladna. Prav tako naj ne bi bil jasen rok prepovedi seznanitve posameznika z izvršitvijo ukrepa po četrtem odstavku 149.b člena ZKP v primeru podaljšanja tega roka. Popolna diskrecija preiskovalnega sodnika pri določitvi tega obdobja naj bi pomenila kršitev načela pravne države (2. člen Ustave), enakosti pred zakonom (14. člen Ustave), enakega varstva pravic (22. člen Ustave) in pravice do sodnega varstva (23. člen Ustave). Izpodbijana določba naj bi pomenila tudi nesorazmeren poseg v komunikacijsko zasebnost, ker naj ne bi določala dopustnega cilja za razlikovanje med različnimi dokaznimi standardi za prikrite preiskovalne ukrepe. Omogočala naj bi namreč, da se ukrep iz prvega odstavka 149.b člena ZKP izvrši tudi zoper osebe iz drugega odstavka 149.a člena ZKP, pri čemer naj bi bil za ukrep iz 149.a člena ZKP določen višji standard (utemeljeni razlogi za sum) kot za izvedbo ukrepa po 149.b členu ZKP (razlogi za sum). Posledično taka ureditev vodi v nesorazmerno izvrševanje ukrepov, kar naj bi bilo v neskladju s 15. členom Ustave.

Tudi izpodbijani 149.c člen ZKP naj bi bil v neskladju z načelom jasnosti in pomenske določljivosti. Nejasno naj bi bilo, kateri pogoj iz prvega odstavka 149.c člena ZKP naj bi bil nadomeščen s pogojem »ali že zakoniti uporabnik komunikacijskega sredstva s tem soglaša« in kakšni so razlogi in postopek za podaljšanje ukrepa. Ker naj bi bili za ukrep določeni zgolj razlogi za sum, naj bi bilo posledično arbitrarno odločanje preiskovalnega sodnika v neskladju z 2. členom Ustave, z načelom enakosti pred zakonom (14. člen Ustave) in enakim varstvom pravic (22. člen Ustave) ter s pravico do sodnega varstva (23. člen Ustave), ureditev pa naj bi bila nesorazmerna.

V zvezi s 149.č členom ZKP predlagatelj zatrjuje, da je ureditev postopka preverjanja zakonitosti zahteve za posredovanje podatkov po drugem odstavku 149.č člena ZKP nejasna. V zvezi s tem izpostavlja opredelitev naročniških podatkov in razlogov za sprožitev postopka. Sodna presoja naj bi bila zgolj navidezna, zato naj bi bila ureditev v neskladju z 2., 14., 22. in 23. členom Ustave.

Peti odstavek 156. člena ZKP naj ne bi zagotavljal ustreznega sodnega varstva in kontrole, ker naj bi bančne podatke pisno zahteval državni tožilec ali policija. Ureditev naj bi bila tudi v neskladju z 2. in 14. členom Ustave, ker naj bi preiskovalni sodnik po šestem odstavku 156. člena ZKP lahko z odredbo spremenil rok za prepoved razkritja pridobitve teh podatkov.

Zahteva je bila na podlagi prvega odstavka 28. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) poslana Državnemu zboru, ki nanjo ni odgovoril.

Svoje mnenje je poslala Vlada, ki je navedla, da predlagatelj ponavlja argumente iz zakonodajnega postopka, na katere naj bi bilo že odgovorjeno. Spremenjeni tretji odstavek 148. člena ZKP naj bi natančneje urejal vabljenje po policiji v predkazenskem postopku, kot naj bi že potekalo v praksi na podlagi 35. člena Zakona o nalogah in pooblastilih policije (Uradni list RS, št. 15/13, 23/15 – popr., 10/17 in 47/19 – v nadaljevanju ZNPPol), tj. ustno, telefonsko in elektronsko. Prisilna privedba naj bi bila predvidena le ob predhodnem pravnem pouku v pisnem vabilu. Ureditev naj bi bila jasnejša in določnejša. Nova ureditev naj bi olajšala delo policije v primeru prostovoljnega sodelovanja oseb, sledljivost vabljenja naj bi bila zagotovljena z uradnim zaznamkom, čeprav naj ne bi bila bistvena zaradi odsotnosti negativnih posledic za vabljenega.

Sedmi odstavek 148. člena ZKP naj bi bil bolj določen in jasen, saj naj bi na novo določal rok, v katerem mora državni tožilec obvestiti pritožnika o sprejetih ukrepih, s tem pa naj bi bil posredno določen tudi rok za ukrepanje tožilca. Določba naj bi tudi odpravljala nejasnost, ali je zoper obvestilo državnega tožilca dovoljeno posebno pravno sredstvo. Državni tožilec naj bi ukrepal zlasti v okviru svojega splošnega pooblastila za usmerjanje policije v (pred)kazenskem postopku, s čimer naj bi bila opravljena tudi razmejitev pritožbe od drugih oblik nadzora nad delom policije (na primer pritožbe zoper delo policistov po IV. poglavju ZNPPol).

Namen spremenjenih 149.b, 149.c in 149.č člena ZKP naj bi bila jasna razmejitev med naročniškimi podatki, ki jih lahko pridobita državno tožilstvo in policija sama, in prometnimi podatki, za katere je potreba sodna odredba, ob upoštevanju ustaljene ustavnosodne presoje (zlasti odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-65/13 z dne 3. 7. 2014, Uradni list RS, št. 54/14, in OdlUS XX, 27), prakse Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) in Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP), načela sorazmernosti ter zahteve po niansiranem pristopu k posegom v človekove pravice. Ukrep iz dotedanjega prvega odstavka 149.b člena ZKP (pridobivanje prometnih podatkov za nazaj) naj bi bil po Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 22/19 – v nadaljevanju ZKP-N) podrobneje urejen v novem 149.b členu. Dostop do podatkov naj bi bil vezan na ožji katalog kaznivih dejanj ter oblikovan na podlagi teže in narave kaznivih dejanj. Dodatno naj bi zavezoval tudi ponudnike drugih komunikacijskih storitev po Zakonu o elektronskem poslovanju na trgu (Uradni list RS, št. 96/09 – uradno prečiščeno besedilo in 19/15 – v nadaljevanju ZEPT), s čimer naj bi se odpravile nejasnosti iz prakse. Dokazni standard naj bi ostal enak (razlogi za sum). Glede razlogov v zvezi s tem se Vlada sklicuje na zahtevo Državnega sveta v zadevi št. U-I-88/16, poleg tega naj utemeljen sum ne bi bil določen niti za bolj invazivne prikrite preiskovalne ukrepe, taka zahteva pa naj ne bi izhajala niti iz ustaljene ustavnosodne presoje. Previsoko zastavljen prag za dokazni standard naj bi tudi onemogočil učinkovit kazenski pregon (2. in 135. člen Ustave). Obdobje, v katerem ponudnik storitev tretji osebi ne sme razkriti, da je posredoval podatke, naj bi bilo jasno določeno; sodnik naj bi glede na okoliščine konkretnega primera opravil tehtanje med pravico posameznika do seznanitve z obdelavo njegovih osebnih podatkov in interesom tajnosti predkazenskega postopka, določil dolžino roka ter odločitev obrazložil.

Ukrep iz 149.c člena ZKP, ki naj bi se izvajal za naprej, naj bi bil bolj osredotočen in manj invaziven, zato naj bi bil zanj ob upoštevanju načela sorazmernosti določen širši katalog kaznivih dejanj. Tudi ta ukrep naj bi zavezoval ponudnike storitev po ZEPT. Dokazni standard naj bi bil enak kot v dotedanjem 149.b členu Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo, 47/13, 87/14 in 66/17 – v nadaljevanju ZKP/17). Vlada ga utemeljuje z enakimi argumenti kot dokazni standard v 149.b členu ZKP. Pogoj »če zakoniti uporabnik s tem soglaša« iz prvega odstavka 149.c člena ZKP naj bi nadomeščal pogoj »za katerega je predpisana kazen enega ali več let zapora«, saj naj bi navezava na kaznivo dejanje morala obstajati v vsakem primeru. S tem naj bi bila odreditev ukrepa možna tudi pri lažjih kaznivih dejanjih, kar naj bi bilo razvidno tudi iz predloga zakona.

Člen 149č ZKP, ki naj bi nastal iz tretjega odstavka 149.b člena ZKP/17, naj bi pomenil implementacijo sodbe ESČP v zadevi Benedik proti Sloveniji z dne 24. 4. 2018. Drugi odstavek tega člena naj bi urejal situacijo, ko operater oceni, da bi ravnal nezakonito, če bi sledil zahtevi policije ali državnega tožilstva. V tem primeru naj bi se mu nudila dodatna varovalka, ne pa zaveza, da podatke namesto policiji in državnemu tožilstvu posreduje sodišču, ki opravi sodno presojo zakonitosti ukrepa. Z namenom večje jasnosti in določnosti določbe naj bi državni tožilec, ki usmerja policijo, pridobil pooblastila, ki naj bi jih do sedaj imela policija.

Predlagatelj naj svojih očitkov glede 156. člena ZKP ne bi konkretiziral. Namen izpodbijane ureditve naj bi bilo razlikovanje med podatki, ki jih lahko državni tožilec in policija pridobita sama po petem odstavku in ki naj ne bi bili podatki o premoženjskem stanju osumljenca, o stanju vlog in depozitov ter o stanju in prometu na računih oziroma v denarnici virtualne valute, in podatki, za katere je po prvem odstavku tega člena potrebna sodna odredba. Razširjen naj bi bil tudi seznam subjektov, ki so zavezani posredovati podatke, poleg tega naj bi tudi pri tem ukrepu državni tožilec, ki usmerja policijo, pridobil pooblastila, ki naj bi jih do sedaj imela policija.

Ustavno sodišče je mnenje Vlade poslalo predlagatelju, ki nanj ni odgovoril.

Na podlagi 5. člena ZUstS je Ustavno sodišče zaprosilo Banko Slovenije in Agencijo Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju AJPES) za mnenje, ali so podatki iz petega odstavka 156. člena ZKP objavljeni v registru transakcijskih računov (v nadaljevanju RTR) na podlagi 192. člena Zakona o plačilnih storitvah, storitvah izdajanja elektronskega denarja in plačilnih sistemih (Uradni list RS, št. 7/18, 9/18 – popr. in 102/20 – v nadaljevanju ZPlaSSIED) ter javno dostopni v mejah 194. člena ZPlaSSIED. Banko Slovenije pa je zaprosilo še za podatek, ali je kateri izmed navedenih podatkov objavljen v katerem drugem registru in javno dostopen.

Banka Slovenije je odgovorila, da se v RTR v skladu s 192. členom ZPlaSSIED vodijo podatki v zvezi s transakcijskimi računi, ki jih vodijo banke in hranilnice s sedežem v Republiki Sloveniji (podatki o imetniku, pooblaščencu, dejanskem lastniku imetnika in transakcijskem računu), ter v zvezi s sefi, ki jih oddajajo banke in hranilnice s sedežem v Republiki Sloveniji. Transakcijski račun naj bi bil podvrsta plačilnega računa, ki ga vodi banka in hranilnica s sedežem v Republiki Sloveniji, med transakcijske račune pa naj ne bi spadali plačilni računi, ki jih vodijo nebančni ponudniki plačilnih storitev (plačilne institucije in družbe za izdajo elektronskega denarja) s sedežem v Republiki Sloveniji, in vsi plačilni računi, ki jih slovenskim državljanom vodijo ponudniki plačilnih storitev s sedežem izven Republike Slovenije. Teh podatkov naj ne bi bilo v RTR. Tudi podatki glede hranilnih vlog, denarnic za hrambo virtualnih valut in denarnih depozitov naj se v RTR ne bi vodili. Banka Slovenije naj bi bila sicer pristojna za vzpostavitev in upravljanje centralnega kreditnega registra na podlagi Zakona o centralnem kreditnem registru (Uradni list RS, št. 77/16 – v nadaljevanju ZCKR), v katerem naj se tudi ne bi vodili podatki glede hranilnih vlog oziroma denarnih depozitov. Tudi sicer pa naj zbirki po ZCKR ne bi bili javni, ampak naj bi pomenili poslovno skrivnost in naj bi vsebovali zaupne podatke, ki naj bi se lahko razkrili samo v zakonsko dopustnih primerih (11., 12. in 20. člen ZCKR). Na podlagi Zakona o preprečevanju pranja denarja in financiranja terorizma (Uradni list RS, št. 48/22 in 145/22 – v nadaljevanju ZPPDFT-2) pa naj bi bil pri Uradu Republike Slovenije za preprečevanje pranja denarja vzpostavljen register ponudnikov storitev virtualnih valut (5. člen ZPPDFT-2), vendar naj se tudi v njem ne bi vodili podatki o denarnicah za hrambo virtualnih valut.

AJPES je podobno pojasnila, da se podatki o imetniku transakcijskega računa ter datumu odprtja in zaprtja transakcijskega računa v RTR vodijo že od vzpostavitve RTR (tj. od 1. 7. 2010). Pred tem naj bi se ti podatki vodili na Banki Slovenije, od katere naj bi AJPES prevzela RTR. Po devetem odstavku 192. člena ZPIaSSIED naj bi se podatek o transakcijskem računu izbrisal iz RTR pet let po zaprtju transakcijskega računa. Podatki o pooblaščencu imetnika transakcijskega računa ter podatki o sefu (njegovem najemniku in trajanju najema) pa naj bi se v RTR vodili od 6. 11. 2021. Navedeni podatki naj bi bili javno dostopni v mejah 194. člena ZPIaSSIED. Podatki o hranilnih vlogah, denarnicah za hrambo virtualne valute ali denarnega depozita ter o obstoju pogodbenega oziroma poslovnega razmerja z osumljeno osebo naj se v RTR ne bi vodili, saj naj 192. člen ZPIaSSIED tega ne bi določal.

Odgovora Banke Slovenije in AJPES je Ustavno sodišče poslalo predlagatelju in Državnemu zboru, ki nanju nista odgovorila.

Vlada na pojasnila Banke Slovenije ni imela pripomb. Izpostavila pa je, da se lahko AJPES z drugimi državnimi organi, ki so na podlagi posebnega zakona upravičeni za pridobitev podatkov iz registra, dogovori za neposreden elektronski dostop do podatkov iz RTR (peti odstavek 195. člena ZPlaSSIED). Nabor podatkov, do katerih naj bi policija lahko neposredno dostopala v RTR, naj ne bi smel biti širši od nabora podatkov, do katerega naj bi imela policija pravico dostopati na podlagi 156. člena ZKP. Zato naj bi bilo treba ob naslednji spremembi ZKP v njegovem 156. členu jasno določiti možnost neposrednega dostopa do podatkov iz RTR.

Mnenje Vlade je Ustavno sodišče poslalo predlagatelju, ki nanj ni odgovoril.

Ustavno sodišče je o delu zahteve, ki se nanaša na oceno ustavnosti druge povedi prvega odstavka 216. člena, že odločilo z delno odločbo št. U-I-144/19 z dne 17. 2. 2022 (Uradni list RS, št. 35/22), o delu zahteve, ki se nanaša na oceno ustavnosti 150.a člena ZKP, pa z delno odločbo št. U-I-144/19 z dne 1. 12. 2022 (Uradni list RS, št. 2/23). Ocenilo je, da je zahteva tudi v delu, ki se nanaša na tretji in sedmi odstavek 148. člena ter 149.b, 149.c in 149.č člen ter peti in šesti odstavek 156. člena ZKP, zrela za odločitev. Na podlagi prvega odstavka 6. člena ZUstS in ob smiselni uporabi prvega odstavka 314. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07 – uradno prečiščeno besedilo, 45/08 in 10/17 – ZPP) je odločilo, da bo o tem delu zahteve izdalo delno odločbo.

Izpodbijani 149.b člen ZKP določa:

»(1) Če so podani razlogi za sum, da je bilo izvršeno, da se izvršuje ali da se pripravlja oziroma organizira kaznivo dejanje iz četrtega odstavka prejšnjega člena in je za odkritje, preprečitev ali dokazovanje tega kaznivega dejanja ali odkritje storilca treba pridobiti podatke o prometu v zvezi s komunikacijo osumljenca, oškodovanca ali oseb iz drugega odstavka prejšnjega člena, lahko preiskovalni sodnik na obrazložen predlog državnega tožilca odredi operaterju oziroma ponudniku storitev informacijske družbe, da pristojnemu organu sporoči relevantne podatke v zvezi z omenjeno komunikacijo, ki obstajajo v času izdaje odredbe. Preiskovalni sodnik v odredbi opredeli kategorije podatkov, ki jih zahteva. Odredba se operaterju oziroma ponudniku storitev informacijske družbe vroča v delu, ki se nanaša nanj.

Predlog in odredba morata biti pisna in morata vsebovati podatke, ki omogočajo enolično identifikacijo komunikacijskega sredstva ali uporabnika, utemeljitev razlogov, relevantno časovno obdobje, za katerega se podatki zahtevajo, ostale pomembne okoliščine, ki narekujejo uporabo ukrepa, ter ustrezen rok za izvršitev. Identifikacija komunikacijskega sredstva mora biti dovolj natančna, da zahtevek omejuje na vnaprej omejen in določljiv seznam oseb.

Izjemoma, če pisne odredbe ni mogoče pravočasno pridobiti in če obstaja nevarnost, da bi zaradi odlašanja bilo ogroženo življenje ali zdravje ljudi, lahko preiskovalni sodnik na ustni predlog državnega tožilca odredi izvršitev ukrepa iz prvega odstavka tega člena z ustno odredbo neposredno operaterju oziroma ponudniku storitev informacijske družbe. O ustnem predlogu državnega tožilca preiskovalni sodnik napravi uradni zaznamek. Pisna odredba mora biti izdana najkasneje v 12 urah po izdaji ustne odredbe. Če se med izdelavo pisnega odpravka izkaže, da izrečeni ukrep ni bil upravičen, se postopa po četrtem odstavku 154. člena tega zakona.

Operater oziroma ponudnik storitev informacijske družbe svojemu uporabniku, naročniku ali tretjim osebam ne sme razkriti, da je ali da bo v skladu s tem členom posredoval določene podatke. Tega ne sme razkriti 24 mesecev po preteku meseca, v katerem se je zaključilo izvrševanje odredbe. Preiskovalni sodnik lahko z odredbo določi drugačen rok, rok podaljša za največ 12 mesecev, vendar ne več kot dvakrat, rok skrajša ali prepoved seznanitve odpravi.

Na podlagi tega člena ni mogoče zahtevati ali pridobiti podatkov, ki se nanašajo na vsebino komunikacije.«

V 149.b členu ZKP je urejena pridobitev podatkov o okoliščinah komunikacije od operaterjev in ponudnikov storitev informacijske družbe za nazaj, tj. pridobitev tistih podatkov, ki pri operaterjih in ponudnikih storitev informacijske družbe obstajajo v trenutku sodne odredbe za njihovo pridobitev na podlagi zakonite pravne podlage. Prvi odstavek 149.b člena ZKP ureja pogoje za pridobitev teh podatkov, drugi vsebino predloga in odredbe, tretji pogoje za izdajo ustne odredbe, četrti prepoved razkritja posredovanja podatkov uporabniku ali tretjim osebam, peti odstavek pa izrecno prepoved pridobitve vsebine komunikacije.

Ukrep pridobitve navedenih podatkov od operaterjev je bil prvič urejen z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 43/04 – v nadaljevanju ZKP-F) skupaj s celovito ureditvijo prikritih preiskovalnih ukrepov na podlagi odločb Ustavnega sodišča o prikritih preiskovalnih ukrepih. (Glej opombo 2) ZKP-N je izpodbijano določbo v bistvenem prenovil, tudi v delu, ki ga izpodbija predlagatelj, in sicer s ciljem, da jasno, določno in v skladu s presojo Ustavnega sodišča ter prakso ESČP in SEU uredi ta ukrep, hkrati pa krepi učinkovitost dela policije in državnega tožilstva pri odkrivanju in preiskovanju zahtevnejših oziroma hujših kaznivih dejanj ter pregonu storilcev. (Glej opombo 3)

Glede podatkov, ki jih je z ukrepom mogoče pridobiti, je mogoče ugotoviti, da je ZKP/17 vseboval splošno opredelitev podatkov o okoliščinah komunikacije, poleg tega pa je tudi primeroma našteval nekatere take podatke. (Glej opombo 4) ZKP pa podatkov ne našteva več primeroma (Glej opombo 5) in v zvezi z njimi zgolj splošno določa, da se po prvem odstavku 149.b člena lahko pridobijo podatki o prometu v zvezi s komunikacijo, da se sporočijo relevantni podatki v zvezi z omenjeno komunikacijo določenih oseb, ki obstajajo v času izdaje odredbe, preiskovalni sodnik pa v odredbi opredeli kategorije podatkov, ki jih zahteva.

Pridobiti je mogoče navedene podatke vnaprej omejenega in določljivega kroga oseb prek enolično (Glej opombo 6) določenega komunikacijskega sredstva (drugi odstavek 149.b člena ZKP/19), tj. prometne podatke. (Glej opombo 7)

Zakon o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 130/22 – v nadaljevanju ZEKom-2) vsebinsko opredeljuje prometne podatke. (Glej opombo 8) Določa, da se zaupnost komunikacij nanaša tudi na podatke o prometu, ki so katerikoli podatki, obdelani za namen prenosa komunikacije (Glej opombo 9) po elektronskem komunikacijskem omrežju ali zaradi njegovega zaračunavanja. (Glej opombo 10)Po 3. točki prvega odstavka 2. člena ZEPT pa se ZEPT, ki ureja ponudnike storitev informacijske družbe, ne uporablja za vprašanja, povezana s storitvami informacijske družbe v zvezi z varstvom osebnih podatkov, za katere se tudi uporablja zakon, ki ureja varstvo osebnih podatkov, ali zakon, ki ureja elektronske komunikacije. Posledično je mogoče po prvem odstavku 149.b člena ZKP pridobiti tudi podatke o prometu po ZEPT, tj. katerekoli podatke, obdelane za opravljanje storitev informacijske družbe ali zaradi njenega zaračunavanja. (Glej opombo 11)

Iz teorije je mogoče razbrati, da ZKP, drugače kot ZEKom-2, ne govori o podatkih o prometu, ki se obdelujejo zaradi prenosa komunikacij ali njihovega zaračunavanja, (Glej opombo 12) ampak o relevantnih podatkih, med katere spadajo vsi podatki, s katerimi je mogoče ugotoviti, med katerima komunikacijskima sredstvoma je komunikacija potekala, kakšno sredstvo za komunikacijo je bilo uporabljeno, kdaj in kje je komunikacija potekala, kako pogosto je potekala in ali je bila uspešna. Gre za metapodatke, tj. podatke, ki so ustvarjeni ob pošiljanju, razširjanju ali izmenjevanju vsebine in se lahko uporabijo za določitev vira in cilja komunikacije, njene lokacije, časovnih okoliščin in vrste. (Glej opombo 13) Z navedenim ukrepom ni mogoče pridobiti podatkov, ki se nanašajo navsebino komunikacije, (Glej opombo 14) ali lokacijskih podatkov, ki se ne nanašajo na konkretno komunikacijo. (Glej opombo 15) Člen 149b ZKP tudi ne ureja pridobivanja naročniških podatkov (podatkov o lastniku ali uporabniku določenega komunikacijskega sredstva ali storitve informacijske družbe) ali obstoju in vsebini njegovega pogodbenega razmerja z operaterjem oziroma ponudnikom storitev informacijske družbe v zvezi z opravljanjem komunikacijske dejavnosti ali storitev informacijske družbe (novi 149.č člen ZKP). (Glej opombo 16)

Navedeni podatki se lahko nanašajo na osumljenca, oškodovanca in osebe iz drugega odstavka 149.a člena ZKP. (Glej opombo 17) Za zadnjo kategorijo oseb je ukrep mogoče odrediti, če je mogoče utemeljeno sklepati, da bi pridobitev podatkov od te osebe privedla do identifikacije osumljenca, (Glej opombo 18) čigar osebni podatki niso znani, do prebivališča ali lokacije, kjer je ta osumljenec, oziroma do prebivališča ali lokacije, kjer je oseba, zoper katero je bil odrejen pripor, hišni pripor, tiralica ali odredba za privedbo, pa je pobegnila ali se skriva, in policisti z drugimi ukrepi teh podatkov ne morejo pridobiti oziroma bi bilo to povezano z nesorazmernimi težavami. (Glej opombo 19)

Pravica do komunikacijske zasebnosti

Predlagatelj sicer izrecno izpodbija dokazni standard iz prvega odstavka 149.b člena ZKP in s tem sorazmernost ureditve le v zvezi z osebami iz četrtega odstavka 149.a člena ZKP. Vendar iz predlagateljeve vloge izhaja, da nasprotuje sorazmernosti ureditve ukrepa iz 149.b člena ZKP v splošnem, zato se Ustavno sodišče ni omejilo na presojo izpodbijanega ukrepa le s tega vidika, ampak je presojalo, ali pomeni ureditev ukrepa iz prvega odstavka 149.b člena ZKP nesorazmeren poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti iz prvega odstavka 37. člena Ustave.

V skladu s prvim odstavkom 37. člena Ustave je zagotovljena tajnost pisem in drugih občil. Del zasebnosti, ki se nanaša na svobodo komuniciranja, Ustava varuje dvakrat: v 35. členu, v katerem postavi splošno pravilo, da ima vsakdo pravico do zasebnosti in da je zasebnost nedotakljiva, in še posebej v prvem odstavku 37. člena, s katerim je zagotovljena tajnost pisem in drugih občil. (Glej opombo 20) S tem odstavkom Ustava zagotavlja svobodno in nenadzorovano komunikacijo ter zaupnost razmerij, v katera pri sporočanju vstopa posameznik. Poseg v svobodo komuniciranja je dopusten pod pogoji iz drugega odstavka 37. člena Ustave, če: 1) je določen v zakonu, 2) ga z odločbo dovoli sodišče, 3) je določno omejen čas njegovega izvajanja in 4) je nujen za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. (Glej opombo 21)

Pravico do komunikacijske zasebnosti opredeljujeta v okviru pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja tudi Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP) v 8. členu (Glej opombo 22) in Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 7/71, in Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju MPDPP) v 17. členu. (Glej opombo 23)

Pri presoji, katero človekovo delovanje spada v ustavno varovano polje zasebnosti, Ustavno sodišče uporablja t. i. doktrino upravičeno pričakovane zasebnosti, (Glej opombo 24) ki velja tudi glede komunikacijske zasebnosti. Predmet varstva prvega odstavka 37. člena Ustave je tako tista komunikacija, za katero posameznik upravičeno pričakuje zasebnost in to jasno izkaže navzven. (Glej opombo 25) Pravica do komunikacijske zasebnosti iz prvega odstavka 37. člena Ustave v prvi vrsti varuje vsebino posredovanega sporočila. Zagotavlja tako varstvo posameznikovega interesa, da se brez njegove privolitve nihče ne seznani z vsebino sporočila, ki ga posreduje prek kateregakoli sredstva, ki omogoča izmenjavo oziroma posredovanje informacij, kot tudi interes posameznika, da svobodno odloča o tem, komu, v kolikšnem obsegu, na kakšen način in pod kakšnimi pogoji bo določeno sporočilo posredoval. (Glej opombo 26)

Poleg vsebine sporočila so varovani tudi okoliščine in dejstva, povezani s komunikacijo, tj. tisti podatki o komunikaciji, ki so njen sestavni del – prometni podatki. (Glej opombo 27) Kot pojasnjeno, so podatki o prometu kakršnikoli podatki, ki se obdelujejo zaradi prenosa komunikacij v elektronskem komunikacijskem omrežju ali zaradi njegovega obračunavanja. (Glej opombo 28) Po ustaljeni ustavnosodni presoji je tudi IP-naslov dinamični, prometni podatek, (Glej opombo 29) prav tako pa je eden od pomembnih vidikov komunikacijske zasebnosti tudi identiteta komunicirajočega posameznika. (Glej opombo 30) Stališče, da sme policija v predkazenskem postopku pridobiti podatke, ki spadajo v ustavno varovano komunikacijsko zasebnost, brez sodne odločbe, pa pomeni po ustaljeni ustavnosodni presoji kršitev pravice iz 37. člena Ustave. (Glej opombo 31) Tudi po ustaljeni praksi ESČP varstvo 8. člena EKČP uživajo ne samo vsebine sporočil, temveč tudi okoliščine in dejstva, povezani s komunikacijo. (Glej opombo 32)

Ustavno sodišče je moralo najprej presoditi, ali pomeni pridobitev prometnih podatkov na podlagi izpodbijane določbe poseg v upravičeno pričakovanje komunikacijske zasebnosti (prvi odstavek 37. člena Ustave). (Glej opombo 33) V skladu z že ustaljeno ustavnosodno presojo pomeni pridobitev prometnih podatkov, tudi na podlagi izpodbijane določbe, poseg v pritožnikovo pravico iz prvega odstavka 37. člena Ustave. (Glej opombo 34)

Po ustaljeni ustavnosodni presoji je mogoče ustavne pravice, tudi pravico do komunikacijske zasebnosti, omejiti le v primerih, ki jih izrecno določa Ustava, in zaradi varstva človekovih pravic drugih (tretji odstavek 15. člena Ustave). Človekovo pravico je mogoče omejiti le, če je zakonodajalec zasledoval ustavno dopusten cilj in če je omejitev skladna z načeli pravne države (2. člen Ustave), in sicer s tistim izmed teh načel, ki prepoveduje prekomerne posege države (splošno načelo sorazmernosti). Oceno, ali ne gre morda za prekomeren poseg, opravi Ustavno sodišče na podlagi t. i. strogega testa sorazmernosti, ki obsega presojo primernosti, nujnosti in sorazmernosti v ožjem pomenu. (Glej opombo 35)

Poleg teh kriterijev pa Ustava v drugem odstavku 37. člena določa še posebne pogoje za poseg v to pravico. (Glej opombo 36) Ustava tako dopušča poseg v komunikacijsko zasebnost, če ga določi zakon na podlagi odločbe sodišča za določen čas, če je to nujno za potek ali uvedbo kazenskega postopka (drugi odstavek 37. člena Ustave). V skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo je treba pri presoji nujnosti oziroma neogibnosti posega v svobodo komuniciranja iz 37. člena Ustave za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države upoštevati tudi načelo sorazmernosti, (Glej opombo 37) ki je tudi sicer priznano kot splošno ustavno načelo, izvedeno iz načela pravne države. (Glej opombo 38)

Glede ustavno dopustnega cilja Ustavno sodišče pritrjuje predlagatelju, da iz zakonodajnega gradiva sicer ni mogoče razbrati dopustnega cilja prav za vključitev oseb iz drugega odstavka 149.a člena ZKP v izpodbijano določbo, ki ob razlogih za sum omogoča tudi pridobitev prometnih podatkov o osebah, ki niso osumljenec. Vendar že drugi odstavek 37. člena Ustave kot enega od ustavno dopustnih namenov za poseg v komunikacijsko zasebnost določa nujnost za uvedbo ali potek kazenskega postopka. (Glej opombo 39) Tudi iz ustaljene ustavnosodne presoje izhaja, da je učinkovitost sodnih postopkov v splošnem ustavno dopusten cilj. (Glej opombo 40) Poleg tega je Ustavno sodišče tudi že navedlo, da je namen prikritih preiskovalnih ukrepov zagotavljanje javnega interesa po kazenskem pregonu najhujših oblik kaznivih dejanj ter s tem varstvo pravic žrtev in drugih posameznikov do osebnega dostojanstva in varnosti (34. člen Ustave). Dokazi, ki so pridobljeni na podlagi izvedbe prikritih preiskovalnih ukrepov, so lahko bistvenega pomena za ugotavljanje dejanskega stanja v kazenskem postopku, (Glej opombo 41) nemožnost uporabe pooblastil za izvrševanje prikritih preiskovalnih ukrepov pa bi lahko izrazito negativno vplivala na možnosti državnih organov za uresničevanje javnega interesa po kazenskem pregonu storilcev kaznivih dejanj in s tem na varstvo pravic žrtev in drugih posameznikov do osebnega dostojanstva in varnosti iz 34. člena Ustave. (Glej opombo 42) Učinkovita izvedba kazenskega postopka je torej ustavno dopusten cilj za pridobitev prometnih podatkov po prvem odstavku 149.b člena ZKP. (Glej opombo 43)

Sorazmernost v ožjem pomenu

Ustavno sodišče ocenjuje, ne da bi se spuščalo v presojo, ali je obravnavani poseg zakonodajalca nujen in primeren (ukrep) za zagotovitev zasledovanega cilja, da ta poseg ne prestane preizkusa sorazmernosti v ožjem pomenu. (Glej opombo 44)Poseg je sorazmeren, če je teža tega posega (v tem primeru posega v komunikacijsko zasebnost) sorazmerna vrednosti zasledovanega cilja oziroma pričakovanim koristim, ki bodo zaradi posega nastale. (Glej opombo 45)

Dokazni standard

Ustavno sodišče se v svoji dosedanji presoji še ni opredelilo do dokaznega standarda (v izpodbijani določbi: razlogi za sum storitve kaznivega dejanja), predpisanega za pridobivanje podatkov po izpodbijanem 149.b členu ZKP, je pa dokazni standard že upoštevalo pri presoji sorazmernosti ureditve prisluškovanja komunikacijam in prisluškovanja v prostoru (kot posega v komunikacijsko zasebnost). (Glej opombo 46)

SEU se v svoji praksi prav tako še ni opredeljevalo do višine dokaznega standarda, ki bi ga za poseg v pravici iz 7. in 8. člena Listine zahteval 15. člen Direktive 2002/58/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. julija 2002 o obdelavi osebnih podatkov in varstvu zasebnosti na področju elektronskih komunikacij (UL L 201, 31. 7. 2002 – v nadaljevanju Direktiva o zasebnosti in elektronskih komunikacijah). V sodbi v zadevi Tele2 Sverige, C-203/15, z dne 21. 12. 2016 paje navedlo, da mora nacionalna zakonodaja temeljiti na objektivnih kriterijih, ki opredeljujejo pogoje in okoliščine, v katerih je mogoče odobriti dostop do prometnih podatkov naročnikov in registriranih uporabnikov. V splošnem je tak dostop v zvezi z bojem proti kaznivim dejanjem mogoče odobriti za posameznike, za katere obstaja sum načrtovanja, izvrševanja ali izvršitve resnega kaznivega dejanja ali drugačne vpletenosti v tako kaznivo dejanje. (Glej opombo 47) V tem delu sodbe se je SEU sklicevalo na analogijo z 260. točko obrazložitve sodbe velikega senata ESČP v zadevi Roman Zakharov proti Rusiji z dne 4. 12. 2015, (Glej opombo 48) v kateri je ESČP navedlo, da mora imeti organ, ki odobri dostop do podatkov, možnost preveriti obstoj razumnega suma (angl. reasonable suspicion, fr. soupçon raisonnable) zoper osebe, zlasti da mora imeti možnost preveriti, ali obstaja dejanska podlaga za sum, da oseba načrtuje, izvršuje ali je izvršila kazniva dejanja ali druga dejanja, ki so lahko podlaga za prikrite preiskovalne ukrepe (na primer dejanja zoper nacionalno varnost). (Glej opombo 49)

V prvem odstavku 149.b člena ZKP je določen enak dokazni standard, kot je bil v prvem odstavku 149.b člena ZKP/17: razlogi za sum. (Glej opombo 50) Ta dokazni standard po ustaljeni ustavnosodni presoji pomeni najnižjo stopnjo verjetnosti, da je bilo izvršeno kaznivo dejanje. Gre za dokazni standard, ki po ustaljeni ustavnosodni presoji nima lastnosti utemeljenega suma (predhodnost, konkretnost, specifičnost, artikuliranost); gre za minimalno obvestilo, ki pooblašča policijo, da začne izvajati svoja pooblastila v predkazenskem postopku. (Glej opombo 51) Razlogi za sum, da je bilo izvršeno kaznivo dejanje, so tako nespecifičen dokazni standard, da lahko obstajajo tudi zoper neznano osebo, (Glej opombo 52) in omogočajo, da se ukrep lahko izvrši zoper zelo širok krog oseb. (Glej opombo 53) Poleg tega je po prvem odstavku 149.b člena ZKP ta dokazni standard lahko vezan ne le na že izvršeno kaznivo dejanje (dokončano kaznivo dejanje), ampak tudi na kaznivo dejanje, ki se še izvršuje (kazniv poskus (Glej opombo 54)), oziroma na kaznivo dejanje, ki se sploh šele pripravlja oziroma organizira (pripravljalna faza, kadar je ta kazniva v skladu s KZ-1). Navedeno povečuje potencialno širino izpodbijanega ukrepa in posega.

Pridobitev prometnih podatkov po prvem odstavku 149.b člena ZKP je lahko samostojen ukrep, ki ustvari bogat podatkovni profil določene osebe, kar lahko v določenih primerih pomeni celo hujši poseg v zasebnost kot nadzor vsebine informacij. (Glej opombo 55) Iz skupka prometnih podatkov, četudi torej ne omogočajo vpogleda v vsebino komunikacije, je mogoče izluščiti številne podrobnosti iz življenja posameznika (Glej opombo 56) oziroma informacije o mnogih vidikih zasebnega življenja zadevnih oseb, vključno z občutljivimi informacijami, kot so spolna usmerjenost, politična mnenja, verska, filozofska, družbena ali druga prepričanja in zdravstveno stanje. (Glej opombo 57) Na njihovi podlagi je mogoče izpeljati zelo natančne ugotovitve o zasebnem življenju oseb, katerih podatki so bili pridobljeni, kot so vsakodnevne navade, kraji stalnega ali začasnega prebivališča, dnevne ali druge poti, dejavnosti, družbeni odnosi in okolja, ki jih obiskujejo. (Glej opombo 58)

Izpodbijani ukrep je mogoče odrediti ne le zoper osumljenca, ampak tudi zoper oškodovanca in zoper osebe iz drugega odstavka 149.a člena ZKP (tj. zoper osebo, ki ni osumljenec, če je mogoče utemeljeno sklepati, da bi opazovanje te osebe privedlo do identifikacije osumljenca, čigar osebni podatki niso znani, do prebivališča ali lokacije, kjer je osumljenec, oziroma do prebivališča ali lokacije, kjer je oseba, zoper katero je bil odrejen pripor, hišni pripor, tiralica ali odredba za privedbo, pa je pobegnila ali se skriva, in policisti z drugimi ukrepi teh podatkov ne morejo pridobiti oziroma bi bilo to povezano z nesorazmernimi težavami).

ZKP-N je razširil tudi obseg zavezancev za posredovanje prometnih podatkov, saj morajo podatke po prvem odstavku 149.b člena ZKP posredovati ne le operaterji po ZEKom-2, (Glej opombo 59) ampak tudi ponudniki storitev informacijske družbe po ZEPT. (Glej opombo 60)

Glede na navedeno in glede na dosedanji in potencialni razvoj komunikacijske tehnologije se povečuje tudi obseg obstoječih (in tudi potencialno) relevantnih podatkov, ki jih je mogoče pridobiti na podlagi izpodbijane določbe, poglablja in širi pa se tudi profil, ki ga je mogoče na podlagi teh podatkov oblikovati o določeni osebi. Ob tem ni mogoče zanemariti še proaktivne narave izpodbijanega ukrepa, saj je njegov namen proaktivno odzivanje na kriminaliteto že v najzgodnejši fazi do kaznivega dejanja, in njegove prikrite narave, zaradi katere oseba ne ve, da se zoper njo izvršuje ukrep. (Glej opombo 61) Velika spoznavna, pa tudi dokazna (Glej opombo 62) vrednost pridobitve prometnih podatkov za kazenski postopek tako lahko pomeni intenziven poseg v komunikacijsko zasebnost oseb, zoper katere se ukrep izvaja, pa tudi drugih oseb, ki so se zgolj »ujele« v njihovo komunikacijsko mrežo.

Ustavno sodišče tudi poudarja, da ZKP za izpodbijani ukrep v prvem odstavku 149.b člena že sam določa, da ga lahko odredi le preiskovalni sodnik s sodno odredbo (kot to za kakršenkoli poseg v komunikacijsko zasebnost določa že Ustava v drugem odstavku 37. člena). Zahteva po sodni odločbi pa po ustaljeni ustavnosodni presoji ne pomeni zgolj formalne zahteve po sodni odločbi, ampak tudi vsebinsko zahtevo po obrazloženi sodni odločbi. (Glej opombo 63) Po drugi strani, kot je Ustavno sodišče že navedlo (43. točka obrazložitve te odločbe), pa dokazni standard razlogi za sum po svoji naravi pomeni zgolj minimalno obvestilo o kaznivem dejanju, ki lahko temelji zgolj na občutku policista, izkušnjah ali intuiciji. (Glej opombo 64) V svojem bistvu so namreč razlogi za sum opredeljeni kot dokazni standard, katerega obstoja pogosto ni mogoče, predvsem pa niti ni treba obrazložiti. (Glej opombo 65) Zato sta ustavna in zakonska zahteva po sodni kontroli, ki vsebuje tudi vsebinsko obrazloženost takšne odločbe, pojmovno nezdružljivi z obstojem tega dokaznega standarda. (Glej opombo 66) Pojem pisne in obrazložene sodne odredbe je logično povezan zgolj s tistimi dokaznimi standardi, ki jih je mogoče obrazložiti. To pa so dokazni standardi, ki imajo izrazljivo, konkretizirano in specifično vsebino: utemeljeni razlogi za sum, utemeljen sum in dokazni standard za izrek obsodilne sodbe. (Glej opombo 67)

Iz vsega navedenega izhaja, da omogoča dokazni standard razlogov za sum, ki je v prvem odstavku 149.b člena ZKP predpisan za odreditev izpodbijanega ukrepa, nesorazmeren poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti.

Obdobje pridobivanja podatkov

Ustava že sama v drugem odstavku 37. člena določa, da je mogoče v varstvo tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti poseči zgolj za določen čas. Pomembnost časovnih omejitev pridobitve prometnih podatkov izhaja tako iz ustaljene presoje Ustavnega sodišča (Glej opombo 68) kot tudi iz prakse ESČP. (Glej opombo 69) SEU pa je v sodbi v združenih zadevah La Quadrature du Net in drugi večkrat poudarilo, da so hramba prometnih in lokacijskih podatkov za namene nacionalne varnosti, osredotočena oziroma ciljana hramba prometnih in lokacijskih podatkov, nediskriminatorna in splošna hramba IP-naslovov vira internetne povezave z namenom varstva nacionalne varnosti, boja proti hudim kaznivim dejanjem in preprečevanja resnih groženj javni varnosti ter pospešena hramba prometnih in lokacijskih podatkov teh uporabnikov z namenom boja proti hudim kaznivim dejanjem in varstva nacionalne varnosti dopustne le za obdobje, ki je nujno potrebno, ki pa se lahko v določenih primerih podaljša. (Glej opombo 70) Daljše ko je obdobje, za katero se zahteva dostop, večja bo načeloma, po stališču SEU, količina podatkov, ki bi jih ponudniki elektronskih komunikacijskih storitev lahko shranili v zvezi z elektronskimi komunikacijami, ki jih je opravil uporabnik elektronskega komunikacijskega sredstva, v zvezi s kraji, kjer se zadržuje, in z njegovimi premiki, tako da bo mogoče iz pregledanih podatkov razbrati več ugotovitev o zasebnem življenju tega uporabnika. (Glej opombo 71) Pristojni nacionalni organi morajo torej zato, da bi izpolnili zahtevo po sorazmernosti, v skladu s katero morajo biti odstopanja od varstva osebnih podatkov in omejitve tega varstva v okviru tega, kar je nujno potrebno (sodba SEU v združenih zadevah La Quadrature du Net in drugi, 130. točka obrazložitve), v vsakem posameznem primeru zagotoviti, da so tako vrsta ali vrste zahtevanih podatkov kot obdobje, za katero se zahteva dostop do njih, glede na okoliščine obravnavane zadeve omejeni na to, kar je nujno potrebno za zadevno preiskavo. (Glej opombo 72) Vendar je poseg v temeljni pravici iz 7. in 8. člena Listine, kakršen je dostop javnega organa do vseh podatkov o prometu ali lokaciji, iz katerih so lahko razvidne informacije o komunikacijah uporabnika elektronskega komunikacijskega sredstva ali o lokaciji uporabljene terminalske opreme, po stališču SEU hud, ne glede na dolžino obdobja, za katero se dostop do teh podatkov zahteva, in ne glede na količino ali vrsto podatkov, ki so na voljo za to obdobje, če je mogoče iz vseh teh podatkov natančno sklepati o zasebnem življenju posameznika ali posameznikov, na katere se nanašajo osebni podatki. (Glej opombo 73)

ZKP na abstraktni ravni ne omejuje, za kakšno obdobje od trenutka izdaje sodne odredbe za pridobitev podatkov po prvem odstavku 149.b člena ZKP nazaj je mogoče pridobiti te podatke. To sicer ne pomeni, da obdobje pridobivanja podatkov sploh ni zakonsko omejeno. Predlog in odredba morata po drugem odstavku 149.b člena ZKP med drugim vsebovati navedbo relevantnega obdobja, za katero se podatki zahtevajo. (Glej opombo 74) Hkrati pa po prvem odstavku 149.b člena ZKP operater oziroma ponudnik storitev informacijske družbe pristojnemu organu sporočita le relevantne podatke v zvezi z omenjeno komunikacijo, ki obstajajo v času izdaje odredbe.

Kateri so ti podatki, pa po razveljavitvi XIII. poglavja Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 109/12 in 110/13 – ZEKom-1/13), ki je urejalo posebno pravno podlago za hrambo prometnih podatkov na podlagi Direktive 2006/24/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 15. marca 2006 o hrambi podatkov, pridobljenih ali obdelanih v zvezi z zagotavljanjem javno dostopnih elektronskih komunikacijskih storitev ali javnih komunikacijskih omrežij, in spremembi Direktive 2002/58/ES (UL L 105, 13. 4. 2006 – v nadaljevanju Direktiva o hrambi podatkov) posebej za namene kazenskega postopka, za operaterje in ponudnike storitev informacijske družbe (Glej opombo 75) še vedno opredeljuje ZEKom-2. Ta ureja hrambo podatkov v t. i. »komercialnih bazah«, torej na podlagi zakona ali soglasja imetnika podatka. (Glej opombo 76) S tega vidika je torej na abstraktni ravni v področni zakonodaji, ne pa tudi v ZKP, zamejeno obdobje hrambe podatkov in posledično tudi časovni obseg podatkov, ki jih je mogoče pridobiti na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP. Hkrati tudi v konkretnem primeru iz načela sorazmernosti izhaja zahteva, da lahko državni tožilec na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP zahteva, preiskovalni sodnik pa odobri zgolj pridobitev prometnih podatkov za relevantno obdobje pred izdajo sodne odredbe, torej za obdobje, ki je vsebinsko upoštevno in nujno potrebno za konkretno (pred)kazensko zadevo. (Glej opombo 77)

Ne glede na navedeno pa po stališču Ustavnega sodišča abstraktna omejitev, navedena v področni nekazenski zakonodaji, in omejitev, ki v konkretnem primeru izhaja iz načela sorazmernosti (2. člen Ustave), tj. da je možna le pridobitev podatkov za obdobje, ki je vsebinsko upoštevno in nujno potrebno za konkretno (pred)kazensko zadevo (glej 52. točka obrazložitve te odločbe), ne zadoščata. SEU je v svoji sodbi v zadevi The Commissioner of the Garda Síochána navedlo, da sta hramba teh podatkov in dostop do njih, kot je razvidno iz njegove sodne prakse, (Glej opombo 78) ločena posega v temeljni pravici, zagotovljeni v 7. in 11. členu Listine, za katera sta potrebni ločeni utemeljitvi na podlagi prvega odstavka 52. člena Listine. Iz tega po stališču SEU izhaja, da nacionalna zakonodaja, ki zagotavlja polno spoštovanje pogojev, ki izhajajo iz sodne prakse, s katero je bila Direktiva o zasebnosti in elektronskih komunikacijah razložena na področju dostopa do hranjenih podatkov, sama po sebi ne more niti omejiti niti odpraviti resnega posega, ki bi izhajal iz splošne hrambe teh podatkov, ki je določena s to nacionalno zakonodajo, v pravice, zagotovljene s 5. in 6. členom te direktive, in v temeljne pravice, ki jih ta člena konkretizirata. (Glej opombo 79) Navedeno naj bi veljalo tudi obratno; ZKP bi moral na podlagi drugega odstavka 37. člena Ustave sam določati jasno abstraktno časovno omejitev kazenskopravnega posega v komunikacijsko zasebnost s pridobivanjem prometnih podatkov oziroma dostopom do njih, ob upoštevanju načela sorazmernosti in niansiranega pristopa k posegom v človekove pravice in temeljne svoboščine, medtem ko ZEKom-2 že ureja časovne omejitve hrambe prometnih podatkov, do katerih se z izpodbijanim ukrepom dostopa. S tem bi bilo mogoče preprečiti tudi morebitno pridobivanje podatkov, ki po ZEKom-2 sicer ne bi smeli biti več hranjeni, pa vseeno obstajajo.

Tako pomeni tudi opustitev določitve časovne omejitve za dostop do prometnih podatkov po stališču Ustavnega sodišča nesorazmeren poseg v komunikacijsko zasebnost.

Katalog kaznivih dejanj

Ustavno sodišče je v odločbi št. U-I-25/95 odločilo, da ureditev prisluškovanja v tujem prostoru ni bila sorazmerna tudi zaradi predpisanega kataloga kaznivih dejanj, za katera se je ukrep lahko odredil. (Glej opombo 80) Pri tem je sicer pritrdilo Državnemu zboru, da gre pri kaznivih dejanjih s seznama, ki niso težka, za kazniva dejanja, ki so težko dokazljiva, še posebej, če so storjena v sostorilstvu ali na organiziran način, vendar naj pri njihovem izboru ne bi smelo biti edino vodilo težka dokazljivost. Ob težki dokazljivosti je treba po stališču Ustavnega sodišča namreč v skladu z načelom sorazmernosti upoštevati tudi in predvsem težo družbi nevarnih dejanj. (Glej opombo 81) Podobno je Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-272/98 ugotovilo, da je zakonodajalec izvajanje ukrepov iz prvega odstavka 49. člena tedaj veljavnega Zakona o policiji (Uradni list RS, št. 49/98, 66/98 – popr. in 93/01 – v nadaljevanju ZPol/98) (Glej opombo 82) omogočil zoper 516 kaznivih dejanj, ki se preganjajo po uradni dolžnosti, ne da bi jih razvrstil bodisi glede na zagroženo kazen, glede na način izvršitve ter glede na varovane dobrine, in ocenilo, da je taka zakonska rešitev preširoka. (Glej opombo 83) V odločbi št. U-I-65/13 pa je Ustavno sodišče navedlo, da je z vidika sorazmernosti ukrepa sporno, da zakonodajalec obdelave prometnih podatkov (posebej za namene kazenskega postopka) ni zamejil zgolj na določena (huda kazniva) dejanja, za katera bi ocenil, da zaradi njihove teže hramba podatkov oziroma dostop do njih upravičujeta poseg v zasebnost posameznika. Tudi iz tega razloga je zato ukrep po stališču Ustavnega sodišča nesorazmerno posegal v pravico iz prvega odstavka 38. člena Ustave. (Glej opombo 84)

Iz ustaljene prakse ESČP in SEU prav tako izhaja, da lahko dostop do hranjenih prometnih podatkov upraviči le boj (preprečevanje, odkrivanje ali pregon kaznivih dejanj) proti hudemu kriminalu oziroma proti najtežjim kaznivim dejanjem (na primer boj proti trgovini z drogo, organizirani kriminaliteti in pranju denarja). (Glej opombo 85) SEU je tako v že omenjeni sodbi v združenih zadevah La Quadrature du Net in drugi poudarilo, da lahko hude posege v temeljni pravici, določeni v 7. in 8. členu Listine, upravičita le preprečevanje resnih groženj javni varnosti in boj proti hudemu kriminalu. (Glej opombo 86) Zato je mogoče s ciljem preprečevanja, preiskovanja, odkrivanja in pregona kaznivih dejanj na splošno upravičiti le blažje posege v omenjeni temeljni pravici, tj. posege, od katerih pridobljeni podatki ne omogočajo izpeljave natančnih ugotovitev o zasebnem življenju oseb, za podatke katerih gre. (Glej opombo 87) Dostop javnih organov do vseh podatkov o prometu ali lokaciji, iz katerih so lahko razvidne informacije o komunikacijah uporabnika elektronskega komunikacijskega sredstva ali o lokaciji uporabljene terminalske opreme, omogoča natančne ugotovitve v zvezi z zasebnim življenjem posameznikov, na katere se nanašajo osebni podatki. Ta se po stališču SEU lahko opraviči samo s ciljem boja proti hudemu kriminalu (in preprečevanja hudih nevarnosti za javno varnost), ne da bi lahko drugi dejavniki, povezani s sorazmernostjo zahteve za dostop, kot je trajanje obdobja, za katero se zahteva dostop do takih podatkov, učinkovali tako, da bi bilo mogoče tak dostop upravičiti s ciljem preprečevanja, preiskovanja, odkrivanja in pregona kaznivih dejanj na splošno. (Glej opombo 88) Iz navedene sodne prakse Ustavnega sodišča, ESČP in SEU torej izhaja, da je dostop do prometnih podatkov po prvem odstavku 149.b člena ZKP, ki lahko pomeni hud poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti osebe, katere podatki se lahko pridobijo, sorazmeren le za odkrivanje, pregon in dokazovanje hudih kaznivih dejanj.

Katalog kaznivih dejanj, za katera se lahko odredi ukrep iz 149.b člena ZKP, je bil z ZKP-N spremenjen. Po prvem odstavku 149.b člena ZKP/17 je bilo mogoče ukrep odrediti za vsako kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti. Na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP pa je prometne podatke mogoče pridobiti za kazniva dejanja iz četrtega odstavka 149.a člena ZKP:

»1) kazniva dejanja, za katera je v zakonu predpisana kazen zapora petih ali več let;

2) kazniva dejanja iz 2. točke drugega odstavka 150. člena tega zakona in kazniva dejanja protipravnega odvzema prostosti po 133. členu, zalezovanja po 134.a členu, grožnje po 135. členu, zlorabe osebnih podatkov po tretjem, četrtem, petem in šestem odstavku 143. člena, zaposlovanja na črno po drugem in tretjem odstavku 199. člena, goljufije po prvem, tretjem in četrtem odstavku 211. člena, prikrivanja po prvem, drugem in tretjem odstavku 217. člena, goljufije na škodo Evropske unije po 229. členu, napada na informacijski sistem po drugem, tretjem in četrtem odstavku 221. člena, ponareditve ali uničenja poslovnih listin po 235. členu, izdaje in neupravičene pridobitve poslovne tajnosti po prvem, drugem in tretjem odstavku 236. člena, zlorabe informacijskega sistema po 237. členu, zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po 240. členu, ponarejanja listin po 251. členu, posebnega primera ponarejanja listin po 252. členu, zlorabe uradnega položaja ali uradnih pravic po 257. členu, izdaje tajnih podatkov po 260. členu, javnega spodbujanja sovraštva, nasilja in nestrpnosti po 297. členu, prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po 308. členu, onesnaženja pitne vode po prvem, tretjem, četrtem in šestem odstavku 336. člena, onesnaženja živil ali krme po prvem, tretjem, četrtem in šestem odstavku 337. člena ter mučenja živali po drugem, tretjem in četrtem odstavku 341. člena Kazenskega zakonika;