TFL Vsebine / TFLGlasnik

1. Financiranje stroškov arbitraže s strani tretjih oseb

Financiranje stroškov arbitraže s strani tretjih oseb (third-party funding in international arbitration – TPF¹) pomeni, da tretja oseba zagotavlja stranki v sporu finančna sredstva ali drugo materialno podporo za uveljavitev zahtevka ali obrambo pred zahtevkom, v zameno pa je upravičena do finančne koristi iz odločbe, izdane v arbitražnem postopku, oziroma poravnave, dosežene v arbitražnem postopku. TPF je torej investiranje v tuj zahtevek. Zanj je značilno, da financer zagotavlja stranki brezregresno financiranje stroškov arbitražnega postopka v zameno za dogovorjeno premijo v primeru uspeha z zahtevkom, običajno kot delež na izkupičku iz postopka. Plačilo financerja je odvisno od uspeha stranke z zahtevkom, zato v primeru neuspeha financer ne prejme ničesar. Financer ni stranka arbitražnega postopka, zato kot tretja oseba z investicijo pridobi le ekonomski interes na zahtevku (izidu postopka), ne pa tudi pravnega.²

Motivi za povpraševanje strank po TPF so raznoliki, v glavnem pa so odvisni od tega, ali je stranka sposobna oziroma pripravljena nositi finančno breme arbitraže. Uveljavljanje tožbenega zahtevka v arbitražnem postopku je namreč lahko povezano z visokimi stroški, zlasti v kompleksnih mednarodnih sporih velike vrednosti. Stranka, ki namerava sprožiti arbitražni postopek, mora v obliki predujma deloma ali v celoti založiti (financirati) stroške arbitraže, tj. plačilo za arbitražni senat, administrativne stroške arbitražne institucije in morebitne druge stroške.³ Poleg tega mora stranka računati tudi z lastnimi stroški, med katerimi izstopajo stroški pravnega zastopanja, stroški prič in izvedencev, ki jih imenuje stranka, potni stroški, stroški prevajanja idr.⁴ Po nekaterih raziskavah (lastni) stroški strank celo presegajo 80 odstotkov vseh stroškov, ki jih imajo stranke z arbitražnim postopkom.⁵

Iskanje zunanjih virov financiranja stroškov arbitraže je tako pogosto potrebno že zato, da je plačilno nesposobni oziroma insolventni stranki sploh omogočena uveljavitev zahtevka (dostop do pravice; access to justice). Lahko pa so motivi strank za uporabo TPF povsem pragmatični in usmerjeni v iskanje računovodsko nevtralnejših rešitev za financiranje stroškov arbitraže, ki ne vplivajo na likvidnost stranke in ne ovirajo izvajanja njene redne dejavnosti. Posamezne (finančno zmožne) stranke se niso pripravljene izpostaviti stroškovnemu tveganju neuspeha v arbitražnem postopku in ga želijo deliti s financerjem. TPF torej ne uporabljajo samo finančno nezmožne stranke, temveč vse pogosteje tudi solventne stranke zaradi obvladovanja tveganj in ugodnih učinkov na likvidnost.⁶

Finančna udeležba tretje osebe (financerja) v arbitražnem postopku odpira številna pereča vprašanja.⁷ Nemara najpomembnejše med njimi je vpliv TPF na odločitve arbitrov v zvezi s stroški arbitražnega postopka, ki ga podrobno obravnavam v tem prispevku. Ta vpliv se lahko pokaže v različnih fazah postopka, bodisi ob njegovem zaključku, ko arbitri odločajo o razporeditvi stroškov arbitražnega postopka med stranki,⁸ bodisi na začetku postopka, ko morajo arbitri odločiti o zahtevi tožene stranke za odreditev varščine za stroške arbitražnega postopka (cautio iudicatum solvi). Kot bom pokazal v nadaljevanju, TPF vnaša dodatno raven kompleksnosti v obe navedeni vrsti odločitev arbitrov.⁹

V prispevku se ukvarjam z neobičajnimi položaji,¹⁰ do katerih lahko pride zaradi prisotnosti TPF in ki jih morajo arbitri razrešiti pri odločanju o stroških oziroma varščini za stroške arbitražnega postopka. Na začetku analiziram, ali je financirana stranka dejansko utrpela stroške arbitražnega postopka glede na to, da jih financira tretja oseba. To je odločilno za presojo, ali je financirana stranka, ki je uspela s svojim zahtevkom, od nasprotne stranke upravičena zahtevati povrnitev stroškov arbitražnega postopka. Drugo vprašanje je, ali lahko financirana stranka, ki je uspela z zahtevkom, od nasprotne stranke kot stroške arbitražnega postopka zahteva tudi povrnitev premije za uspeh, ki jo mora plačati financerju na podlagi njunega medsebojnega dogovora. Kot tretje me zanima, ali lahko arbitražni senat financerja šteje za stranko arbitražnega postopka in izda odločbo, s katero ga neposredno zaveže k povrnitvi stroškov nasprotne stranke, ki je uspela v postopku. Na koncu je predmet analize vprašanje, kako lahko obstoj TPF vpliva na presojo arbitrov, ali so podani pogoji za odreditev varščine za stroške arbitražnega postopka.¹¹

Zaradi nevarnosti, da bi se glede omenjenih vprašanj izoblikovala neenotna praksa, ki bi omajala zaupanje v mednarodno arbitražo, arbitri potrebujejo merila (usmeritve) za konsistentno in predvidljivo odločanje v teh občutljivih primerih.¹² Namen tega prispevka je zato oblikovanje smernic (priporočil) za ravnanje arbitrov, podprtih z vodilno arbitražno teorijo in prakso, ki se je v zvezi z omenjenimi vprašanji že izoblikovala.

2. Vpliv TPF na odločanje o stroških arbitražnega postopka

2.1. Osnovno izhodišče: načelo uspeha strank v postopku

Če katera od strank zahteva, da arbitražni senat odloči o razporeditvi stroškov arbitražnega postopka, morajo arbitri najprej ugotoviti, ali so po pravu sedeža arbitraže (lex arbitri) in sporazumu strank pooblaščeni za odločanje o stroških ter na kakšnem izhodišču (načelo uspeha strank v postopku). V primeru, da senat namerava neuspešni stranki naložiti plačilo stroškov stranke, ki je v postopku uspela, mora odločiti, katere vrste stroškov in v kakšni višini je zmagovita stranka upravičena zahtevati (standard razumnosti). Nazadnje mora senat odločiti, kolikšen del stroškov je neuspešna stranka dolžna povrniti stranki, ki je v postopku uspela.¹³

Arbitri uživajo široko diskrecijo pri odločanju o stroških arbitražnega postopka. Arbitražni zakoni večinoma zgolj pooblaščajo arbitre, da na zahtevo strank odločijo o razporeditvi stroškov arbitražnega postopka, in določajo osnovno izhodišče za njihovo razporeditev.¹⁴ Sicer pa puščajo strankam avtonomijo pri  oblikovanju postopka, vključno z vprašanjem razporeditve stroškov, arbitrom pa ustrezno polje diskrecije pri odločanju.¹⁵

Tudi večina pravil arbitražnih institucij,¹⁶ med njimi Arbitražna pravila Stalne arbitraže pri GZS (Ljubljanska arbitražna pravila), daje arbitrom dovolj široko diskrecijo, pri čemer pa določa nekatera osnovna izhodišča (merila) za razporeditev stroškov, s katerimi je ta diskrecija začrtana. Pravila kot osnovno izhodišče največkrat določajo načelo uspeha strank v postopku in obenem dopuščajo arbitrom, da od tega načela (v večji ali manjši meri) tudi odstopijo ali ga korigirajo, kadar to utemeljujejo okoliščine primera.¹⁷

Celoten članek je dostopen za naročnike!