TFL Vsebine / TFLGlasnik

V prispevku sta obravnavani tematiki dobrovernosti prijaviteljev in njihove zaščite pred povračilnimi ukrepi. Zahtevo po dobrovernosti prijaviteljev je potrebno razumeti v smislu, da je prijavitelj v času prijave utemeljeno domneval, da so informacije, ki jih je prijavil, resnične. Gre za ključni zaščitni ukrep pred zlonamernimi, neresnimi ali nepoštenimi prijavami, ki zagotavlja, da osebe, ki zavestno prijavijo napačne ali zavajajoče informacije, niso upravičene do zaščite. Temu sledi tudi predlog direktive o zaščiti oseb, ki prijavijo kršitve prava Unije. Povračilni ukrepi se v praksi pojavljajo v mnogih oblikah in predstavljajo visoko tveganje za vsakega prijavitelja. To je prepoznala tudi evropska komisija, ki v predlogu direktive opredeljuje vrsto ukrepov za zaščito dobrovernih prijaviteljev.

1 Uvod

Žvižgači že kar tradicionalno predstavljajo daleč najpomembnejši vir pri zaznavanju prevar. Združenje Association of Certified Fraud Examiners (v nadaljevanju: ACFE) jih v svojih obdobnih poročilih že vrsto let navaja kot najpogostejši način odkrivanja prevar.[1] Hkrati pa so žvižgači skoraj po pravilu izpostavljeni povračilnim ukrepom, ki marsikaterega potencialnega žvižgača odvrnejo od prijave. Postavitev in upravljanje linije za žvižgače sta povezana z mnogimi dilemami in zahtevata visoko stopnjo odgovornosti tistih, ki so za linijo neposredno zadolženi, kot tudi vodilnih, ki sprejemajo odločitve v zvezi s samimi prijavami.

Linije za žvižgače so v evropskem prostoru prisotne že nekaj let. To še posebej velja za multinacionalke, ki so v zadnjem desetletju pod vtisom vse bolj pogostega izvrševanja ameriškega zakona Foreign Corrupt Practices Act začele krepiti svoje sisteme integritete in skladnosti poslovanja. Z novim predlogom direktive o zaščiti oseb, ki prijavijo kršitve prava Unije, ki ga je evropska komisija dne 23. 4. 2018 poslala v obravnavo evropskemu parlamentu (v nadaljevanju: predlog direktive), dobivajo linije za žvižgače še dodaten zagon.[2] Predlog direktive predvideva obvezno postavitev linij za notranje prijave s strani pravnih subjektov tako v zasebnem kot tudi v javnem sektorju. V zasebnem sektorju je to predvideno za tiste pravne subjekte, ki imajo 50 ali več zaposlenih, oziroma imajo letni promet poslovanja ali letno bilančno vsoto 10 milijonov EUR ali več, oziroma delujejo na področju finančnih storitev, ali pa so izpostavljeni pranju denarja ali financiranju terorizma. V javnem sektorju pa bi dolžnost postavitve notranje linije veljala za državno upravo, regionalno upravo in oddelke, občine z več kot 10.000 prebivalci ter druge subjekte javnega prava. Poleg omenjenih notranjih linij predlog direktive opredeljuje tudi obveznost držav članic za vzpostavitev kanalov za zunanje prijave, preko katerih se bo o kršitvah obveščalo pristojne organe.

V prispevku se osredotočam na dve temi, za kateri na podlagi lastnih izkušenj menim, da sta glede na njun pomen premalo, oziroma površinsko obravnavani in se jima v praksi posveča premalo pozornosti. Gre za dobrovernost prijaviteljev in njihovo zaščito pred povračilnimi ukrepi. Temi obravnavam predvsem skozi lupo predloga direktive, pri čemer poskušam opozoriti na nekatere njegove nejasnosti in pomanjkljivosti.

2 Dobrovernost

Upravljalci linij za prijave skoraj po pravilu zahtevajo, da so prijavitelji dobroverni. Pri razumevanju pojma dobrovernosti in posledicah njene odsotnosti pa si dostikrat niso enotni. V praksi sem naletel na razumevanje dobrovernosti v smislu, da prijavitelj ne sme imeti osebnih koristi od prijave, oziroma da ni sam vpleten v prijavljeno ravnanje, da ne prijavlja zaradi škodoželjnosti in podobno. Obravnavanje takšnih prijav marsikateri upravitelj že vnaprej odklanja.

Zgoraj opisana tolmačenja zahteve po dobrovernosti niso ustrezna. Še več, izločevanje takšnih prijav je škodljivo. Nemalokrat je namreč prijavitelj osebno udeležen v prijavljenem ravnanju in predstavlja edini vir informacij za preiskovalce. Pri tem ni pomembno, ali se je za prijavo odločil, ker se je z ostalimi sostorilci sprl in jih želi razkriti ter si morda s tem zase izgovoriti milejšo kazen ali celo denarno nagrado. Pomembna je vsebina prijave in njena relevantnost, saj se na njeni podlagi odloča o morebitni preiskavi in nadaljnjih ukrepih in ne na podlagi prijaviteljevega motiva.

Zahteva po dobrovernosti prijavitelja se nanaša na njegovo dobro vero glede resničnosti podatkov, ki jih navaja v prijavi. Da bi lahko užival zaščito pred povračilnimi ukrepi, mora prijavitelj glede na okoliščine in informacije, ki so mu bile na voljo v času prijave, utemeljeno domnevati, da so zadeve, ki jih je prijavil, resnične. Pri tem je potrebno predpostavljati, da je ta domneva utemeljena, razen če in dokler se ne dokaže drugače. To je ključni zaščitni ukrep pred zlonamernimi, neresnimi ali nepoštenimi prijavami, ki zagotavlja, da osebe, ki zavestno prijavijo napačne ali zavajajoče informacije, niso upravičene do zaščite. Hkrati pa tudi zagotavlja, da v primeru, ko prijavitelj nenamerno poda netočno prijavo, zaščita še vedno velja.

Dobrovernost žvižgača glede vsebine prijave je pogoj za njegovo zaščito tudi po predlogu direktive. Ta v 13. členu navaja, da je prijavitelj upravičen do zaščite, če ima utemeljene razloge za domnevo, da so bile prijavljene informacije resnične v času prijave in da te informacije spadajo na področje uporabe te direktive. Za zaščito prijaviteljev po zunanjih kanalih in z javnimi razkritji pa predlog določa še dodatne pogoje. Ti se nanašajo na neuspešno predhodno uporabo notranjih in/ali zunanjih linij, oziroma da takšne linije niti ne obstajajo, ali da bi bilo neupravičeno pričakovati, da bi jih prijavitelj uporabil. Takšno dodatno pogojevanje zaščite ni najboljša rešitev. Gre za precej strogo predpisovanje zaporedja uporabe notranjih in zunanjih kanalov ter javnega razkritja. Dokazno breme za pravilnost izbora kanala leži na prijavitelju, kar zanj kot šibkejšo stranko predstavlja precejšnje tveganje, da bo ostal brez nujne zaščite pred povračilnimi ukrepi. Hkrati pa se s takšnim predlogom premalo upošteva tudi pravica javnosti, da je seznanjena s kršitvami javnega interesa. Direktiva bi lahko prijavitelju pustila povsem svoboden izbor kanala za njegovo prijavo. Tako bi ostalo na upraviteljih različnih kanalov, da prijavitelja prepričajo, da je prav njihov kanal najprimernejši za oddajo prijave.

Predlog direktive v 2. odstavku 17. člena od držav članic zahteva, da zagotovijo učinkovite, sorazmerne in odvračilne kazni, ki se uporabljajo za osebe, ki podajo zlonamerne ali nepoštene prijave ali razkritja, vključno z ukrepi za odškodnino osebam, ki so utrpele škodo zaradi zlonamernih ali nepoštenih prijav ali razkritij. Določilo se zdi odvečno, saj nacionalne zakonodaje poznajo civilno in kazenskopravno zaščito časti in dobrega imena posameznika. Dodatno predpisovanje kazni bi tako po nepotrebnem le dodatno odvračalo posameznika od prijav, vključno povsem legitimnih in dobrovernih.

3 Zaščita pred povračilnimi ukrepi

Po predlogu direktive pomeni povračilni ukrep vsako zagroženo ali dejansko dejanje ali opustitev dejanja, ki je posledica notranje ali zunanje prijave, ki se zgodi v delovnem okolju in povzroči ali lahko povzroči neupravičeno škodo prijavitelju. Ker se kot povračilni ukrep šteje že grožnja s takšnim ravnanjem, se s tem omogoča tudi zaščita prijavitelju pred izvršitvijo samega povračilnega ukrepa in pred nastankom škode, kot tudi pred ukrepi, ki jih je mogoče uvesti proti pravnemu subjektu, ki ga zastopa, kot je zavrnitev izvajanja storitev, uvrstitev na črno listo ali bojkotiranje posla. Povračilni ukrepi so lahko usmerjeni tudi proti sorodnikom prijavitelja, ki so v delovnem razmerju s prijaviteljevim delodajalcem ali stranko/prejemnikom storitev, in proti predstavnikom delavcev, ki so prijavitelju zagotovili podporo. Definicija povračilnega ukrepa iz predloga direktive se na tem mestu zdi preozka, saj je omejena na ukrepe, ki povzročijo, ali lahko povzročijo škodo le prijavitelju samemu.

Povračilni ukrepi so največkrat delovnopravne narave. V predlogu direktive se temu ustrezno najprej izpostavlja zaščita delavcev. Pri tem so mišljeni delavci tako v standardnih kot tudi v nestandardnih zaposlitvenih razmerjih, vključno z delavci s krajšim delovnim časom in delavci, zaposlenimi za določen čas, ter osebami s pogodbo o zaposlitvi in tistimi, ki imajo z agencijo za zagotavljanje začasnega dela sklenjeno pogodbo o zaposlitvi ali delovno razmerje, torej razmerjih, pri katerih je pogosto težko uporabiti običajno zaščito pred nepošteno obravnavo.

Povračilni ukrepi pa so lahko uperjeni tudi proti žvižgačem, ki niso v delovnopravnem razmerju, temveč so v položaju ekonomske ranljivosti pri dejavnostih, povezanih z delom. Gre za samozaposlene osebe, ki opravljajo storitve, samostojne delavce, zunanje izvajalce, podizvajalce in dobavitelje. Pri njih se povračilni ukrepi pojavljajo v obliki predčasnega prenehanja ali odpovedi pogodbe o storitvah, licence ali dovoljenja, izgube posla, izgube dohodka, prisile, ustrahovanja ali nadlegovanja, uvrščanja na črno listo ali bojkotiranja poslov ter škodovanja njihovemu ugledu. Žvižgači pa nenazadnje niso nujno le osebe, ki bi bile finančno odvisne od dejavnosti, povezanih z delom (npr. prostovoljci in neplačani pripravniki). Kljub temu pa jih lahko doletijo povračilni ukrepi, kot so na primer prenehanje uporabe njihovih storitev, negativne reference delodajalca za prihodnjo zaposlitev, ali drugačno povzročanje škode njihovemu ugledu.

Skladno z zgoraj navedenim opredeljuje predlog 2. člena direktive osebno področje njene uporabe na široko. Po predlogu naj bi se direktiva uporabljala za prijavitelje, ki delajo v zasebnem ali javnem sektorju in so primeroma našteti:

• osebe, ki imajo status delavca v smislu člena 45 Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju: PDEU);

• osebe, ki imajo status samozaposlene osebe v smislu člena 49 PDEU;

• delničarji in osebe upravljalnega organa podjetja, vključno z neizvršnimi člani, prostovoljci in neplačanimi pripravniki;

• vse osebe, ki delajo pod nadzorom in vodstvom zunanjih izvajalcev, podizvajalcev in dobaviteljev;

• osebe, katerih delovno razmerje se še ni začelo, kadar so bile informacije o kršitvi pridobljene med postopkom zaposlovanja ali v času drugih pogajanj pred podpisom pogodbe.

Celoten članek je dostopen za naročnike!