TFL Vsebine / TFLGlasnik

Ekskluzija dokazov je izjemno kompleksno teoretično in praktično problemsko polje. Vseh vprašanj, ki jih odpira, v odmerjenem prostoru ni mogoče niti našteti, kaj šele primerno obravnavati. V nadaljevanju zato sledi le skop oris geneze ekskluzijskih pravil onkraj luže in njihovih pojavnih oblik pri nas.

Med radikalno in utilitaristično ekskluzijo

Sodobna doktrina izločanja dokazov se je rodila v Združenih državah Amerike (ZDA) na prelomu iz 19. v 20. stoletje,¹ dodobra pa se je utrdila zlasti v šestdesetih in sedemdesetih letih prejšnjega stoletja.² Doktrino izločanja nedovoljenih dokazov so v 20. stoletju postopoma prevzeli tudi kontinentalni pravni redi, ne le v Evropi, temveč tudi drugod po svetu. Danes ekskluzijska pravila najdemo celo v kitajskem kazenskem pravu.³ Vendar se je prevzemanje tega instituta, ukrojenega po meri adversarnih pravnih redov, v mešane kontinentalne sisteme izkazalo za precejšen izziv.

Primerjalnopravne analize tako ugotavljajo, da se uporabe ekskluzijskih pravil danes (če se v tem prispevku omejimo le na države širšega evropskega prostora) dramatično razlikujejo. Čeprav lahko zatrdimo, da domala vse države dosledno izločajo dokaze, pridobljene s kršitvijo prepovedi mučenja, pa onkraj tega skupnega imenovalca enotnih ekskluzijskih praks med državami ne bomo našli.⁴ Pristope izločanja dokazov bi shematično lahko razporedili na daljici, kjer eno skrajnost predstavljajo radikalna ekskluzijska pravila, ki ob podani dokazni prepovedi vselej vodijo v izločitev dokaza, sodiščem pa ne prepuščajo praktično nobenega polja presoje (ne)dopustnosti spornih dokazov; drugi pol pa predstavljajo ureditve, ki le z redkimi izjemami absolutnih dokaznih prepovedi vse preostale kršitve človekovih pravic in druge protipravnosti pri pridobivanju dokazov tehtajo po načelu smotrnosti izločanja dokazov v vsakem posameznem primeru. Ta pristop običajno imenujemo utilitaristični.⁵

Vrednostne in interesne uteži, ki jih na tehtnico presoje dopustnosti spornih dokazov polaga sodna praksa v pravnih redih s poudarjenim utilitarističnim pristopom, so zelo raznolike. Med merili, ki jih uporabljajo sodišča, na eni strani najpogosteje najdemo težo kršitve ali pravice, v katero je bilo protipravno poseženo pri pridobivanju spornega dokaza, na drugi strani pa težo kazenskopravne dobrine, ki naj bi jo domnevni storilec napadel ali poškodoval; pomen, ki ga ima v konkretnem primeru popolno in pravilno ugotovljeno dejansko stanje (načelo iskanja resnice); poštenost postopka kot celote; javni interes za učinkovit pregon posebej nevarnih oblik kriminalitete; pa tudi morebiten preventivni učinek, ki bi ga izločitev dokazov imela na organe kazenskega pravosodja, zlasti policijo. ⁶ Med interesi, ki jih tehta sodna praksa, neredko najdemo tudi argument zaupanja javnosti v pravosodje. Pri tem argumentu se nemara najjasneje pokaže interpretativna odprtost utilitaristične logike izločanja dokazov. Po eni strani je namreč integriteta sodne veje oblasti nedvomno omajana, če sodišča zavestno uporabljajo protipravno pridobljene dokaze in s tem pri kršitvah prava posredno sodelujejo, če jih že ne odobravajo. Vendar je hrbtna stran tega argumenta ta, da je zaupanje javnosti v pravosodje lahko še bolj prizadeto, če v javnosti prevlada vtis, da je pregon (nevarnih) kaznivih dejanj neučinkovit prav zaradi prepogostega izločanja dokazov.

Poudariti je treba, da se Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) ne spušča v presojo ureditve izločanja dokazov v notranjih pravnih redih držav pogodbenic in utilitarističnemu pristopu izločanja dokazov v kazenskih postopkih a priori ne nasprotuje. Vsa navedena vrednostna izhodišča, ki jih uporabljajo države pogodbenice, ESČP priznava kot legitimna, če se v konkretnem primeru ne izkaže, da je bila z uporabo spornega dokaza pritožniku prekršena pravica do poštenega sojenja.⁷

Ekskluzija dokazov v Sloveniji

Slovenska ureditev izločanja dokazov vsaj na ravni zakonske ureditve sodi med pravne rede z uzakonjeno dosledno, radikalno ekskluzijo. Ta se razločno kaže v kategorično oblikovanih prepovedih iz drugega odstavka 18. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP).⁸ V njih teorija prepoznava tri kategorije dokaznih prepovedi: (a) ustavne, (b) zakonske dokazne prepovedi in (c) doktrino sadežev zastrupljenega drevesa. ⁹ Radikalnost tako uzakonjene ekskluzije ni le v dejstvu, da zakon ne odpira možnosti za prosto presojo sodišča o (ne)dopustnosti konkretnega dokaza, temveč tudi v tem, da določba s sankcijo ekskluzije ne razlikuje niti med tistimi (državnimi organi ali zasebniki), ki so dokazno prepoved prekršili, niti med tistimi, ki so bili s kršitvijo prizadeti.

Vendar je od tako široko zakonsko zasnovane ekskluzije sodna praksa odstopila. Stališče, da je odstop od radikalne interpretacije ekskluzijskih pravil skladen z ustavo, je izrecno potrdilo tudi Ustavno sodišče RS.¹⁰ Takšen sistematičen odstop najprej lahko zaznamo pri utilitarističnem vrednotenju sodišč pri presoji posegov v ustavne pravice s strani zasebnikov pri pridobivanju dokazov. V teh primerih sodna praksa pogosto tehta med težo ustavnih pravic (običajno oškodovanca in domnevnega storilca), ki sta v neposredni koliziji.¹¹ Strožji pristop pa sodišča še vedno ohranjajo v primerih, ko dokazne prepovedi kršijo državni organi.¹² Bolj zanimivi so primeri, ko sporen dokaz ni neposreden produkt kršitve, temveč ga s kršitvijo lahko le posredno povežemo. Gre za doktrino sadežev zastrupljenega drevesa, ki jo je razvilo ameriško Vrhovno sodišče, izrecno pa je uzakonjena tudi v drugem odstavku 18. člena ZKP. Ameriška sodna praksa pa je v povezavi z doktrino vzpostavila tudi vrsto izjem, ki so si pot utrle tudi na naša sodišča.

Doktrina sadežev zastrupljenega drevesa

Doktrina sadežev zastrupljenega drevesa narekuje, da predmet ekskluzije ni le dokaz, ki je sad izvorne nezakonitosti, temveč so s to nezakonitostjo okuženi tudi vsi dokazi, ki izvirajo iz njega in so v tej verigi dokazov od prvotne nezakonitosti lahko precej oddaljeni. Vendar izločitev vseh tako okuženih dokazov ni samodejna. Glede presoje se je v ameriški sodni praksi razvil t. i. bifurkativni test. Test ima dva koraka: pri prvem ugotavljamo zgolj to, ali med spornim in prvotno nezakonitim dokazom obstaja vzročna zveza (kriterij sine qua non). Če ta vzročna zveza obstaja, je v drugem koraku treba ugotoviti še, ali je bil sporni dokaz pridobljen z neposrednim izrabljanjem prvotne nezakonitosti. ¹³ Če je odgovor na obe vprašanji pritrdilen, je treba sporni dokaz po doktrini sadežev zastrupljenega drevesa izločiti. V nasprotnem primeru se je mogoče zateči h kateri izmed izjem.

Izjema zbledelega madeža

Izjema zbledelega madeža korenini v neizpolnjenosti drugega kriterija bifurkativnega testa. Gre za to, da policija (lahko pa tudi kakšen drug organ) ni neposredno zlorabila prvotne protipravnosti, s čimer je tudi vzročna zveza med presojanim in nezakonitim dokazom prekinjena oziroma oslabljena.¹⁴ S tem je madež prvotne nezakonitosti zbledel, zato sme sodišče sporni dokaz uporabiti. Okoliščine, ki največkrat pretrgajo vzročno zvezo, so svobodna odločitev obdolženca ali priče, časovna oddaljenost med relevantnimi dogodki, vmesno ravnanje policije ali drugih udeležencev ipd. Te okoliščine je seveda treba presojati v vsakem konkretnem primeru posebej.

Slovenska sodna praksa izjemo zbledelega madeža načeloma priznava, pri čemer pa je iz obstoječe sodne prakse mogoče sklepati, da je pri njeni uporabi restriktivna. ¹⁵ Restriktivno prakso sodišč pri tej izjemi gre pozdraviti, saj bi preveč široka uporaba te izjeme utegnila povsem izvotliti dokazno prepoved doktrine sadežev zastrupljenega drevesa, kar bi posledično pomenilo drastično znižanje standardov poštenega postopka in ravni varstva človekovih pravic in svoboščin v zvezi s kazenskimi postopki.

Pri tem je poučna lekcija nevarne strategije t. i. »pranja dokazov«, ki jo zaznavajo zlasti ameriški kazenskopravni teoretiki. Gre za namerne manipulacije z dokazi (največkrat s strani policije), pri katerih policist, ki je nezakonito pridobil dokaz, tega preda drugemu policistu. Na podlagi teh informacij drugi policist te posreduje tretjemu, ki nato naroči zbiranje dodatnih dokazov lahko tudi iz povsem drugih dokaznih virov. Ko je sodišče na koncu soočeno s spornimi dokazi, ima tožilstvo precej lažjo nalogo pri utemeljevanju izjeme zbledelega madeža, saj je predložen dokaz »opran« s precejšnjo časovno oddaljenostjo, številnimi vmesnimi opravili dobrovernih policistov in dolgo verigo posredovanj informacij.¹⁶

Izjema neodvisnega vira

Izjema neodvisnega vira omogoča, da se sodba opre na dokaz, ki je bil sicer pridobljen po nezakoniti poti, če so organi do tega dokaza neodvisno prišli tudi na drug, zakonit način.¹⁷ Tudi ta izjema izvira iz neizpolnjenosti meril drugega dela bifurkativnega testa. Dokaz, ki bi bil sicer zastrupljen s prvotno nezakonitostjo, je namreč neodvisno pridobljen tudi na zakonit način, torej ne gre za aktivno izrabo prvotne kršitve dokaznih pravil. Tudi to izjemo naša sodna praksa dopušča, vendar v isti sapi opozarja na očitno možnost zlorabe te izjeme. Vrhovno sodišče tako poudarja, da mora pri sklicevanju na izjemo neodvisnega vira tožilstvo vselej zanesljivo dokazati, da je bil dokaz resnično pridobljen tudi na zakonit način, zgolj izkazana hipotetična možnost pa ne zadošča.¹⁸ Pri tem kaže opozoriti, da lahko pride do izigravanja namena te izjeme tudi v primerih, ko se zdi, da je policija do spornega dokaza prišla na povsem neodvisen način, v resnici pa je policija tudi pri tej »neodvisni« poti izrabila vednost, ki jo je pridobila z zastrupljenim virom.

Izjema neizogibnega odkritja

Še bolj nevaren odmik od doktrine sadežev zastrupljenega drevesa omogoča izjema neizogibnega odkritja. Vrhovno sodišče ZDA jo je razvilo v znamenitem primeru Nix proti Williamsu.¹⁹ Čeprav ta izjema nadaljuje logiko neodvisnega vira, pri njej za neizločitev dokaza zadošča že dovolj zanesljivo sklepanje, da bi policija do sicer nezakonitega dokaza neizogibno prišla tudi po zakoniti poti. Tudi izjema neizogibnega odkritja je v naši sodni praksi našla domovinsko pravico.²⁰ Na dlani pa je, da ta izjema dopušča največ možnosti za izvotlitev namena ekskluzijskih pravil, zato je ključno, da sodišča izjemo neizogibnega odkritja razlagajo skrajno restriktivno in v kar najbolj dobesednem pomenu samega izraza. Tožilstvo mora torej z izjemno visoko stopnjo verjetnosti dokazati, da bi policija do tega dokaza v vsakem primeru prišla tudi po zakoniti poti; v zgolj hipotetično špekuliranje, da bi dokaz utegnili odkriti tudi na zakonit način, sodišča nikakor ne smejo privoliti.

Izjema dobre vere

Nemara najbolj do skrajnosti prignan utilitaristični pristop pri presoji izločanja dokazov predstavlja izjema dobre vere. Ob utemeljevanju ekskluzije kot nujne procesne sankcije, kadar država krši svoja lastna pravila, se je ameriško Vrhovno sodišče na začetku izdatno opiralo na tehtne načelne argumente. V zadnjih desetletjih pa se je teža teh argumentov razvodenela v preprosto presojo morebitnega preventivnega učinka, ki bi ga izločitev dokazov imela na delo policije.²¹ Logika te izjeme je zgrajena na stališču, da izločitev dokazov, ki so jih policisti pridobili v dobri veri (na primer na podlagi odredbe o hišni preiskavi, ki je bila šele kasneje razveljavljena), nima nikakršnega preventivnega učinka na delo tega organa. Po drugi strani naj bi zaradi ekskluzije dokazov v teh primerih družba plačevala preveliko ceno, ki se odraža v nekaznovanosti zločinov.

Že na prvi pogled je jasno, da izjema dobre vere ni skladna z našim pravnim redom. Tudi v drugih kontinentalnih kazenskopravnih sistemih sodišča preventivni učinek izločanja dokazov na delo policije navajajo kvečjemu kot sekundarni argument.²² Teorija in sodna praksa pri nas sta večkrat poudarili, da izločitev dokazov v našem kazenskopravnem sistemu opravlja več pomembnih funkcij. Z njo namreč sankcioniramo nezakonito ravnanje vseh državnih organov (ne le policije) ne glede na njihovo dobrovernost ali slabovernost. Ekskluzija zato med drugim predstavlja učinkovit nadomestek rednih pravnih sredstev v kazenskem postopku in tudi obliko odprave posledic kršitve človekovih pravic iz četrtega odstavka 15. člena Ustave. Idejno pa tudi pri nas z njo učinkovito vzpostavljamo načelo enakosti orožij v odnosu med izhodiščno premočjo države in znatno šibkejšim domnevnim storilcem.²³

V luči navedenega je toliko bolj nenavaden poskus vpeljave argumenta dobre vere v sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 46/2011, kjer je sodišče zapisalo:
»Ekskluzija dokazov […] je v prvi vrsti zasnovana kot preventivno sredstvo za boj proti zlorabi pooblastil organov pregona (predvsem policije), in ne za kaznovanje napak sodnikov, zato se ne bi smela uporabljati kot preventivno sredstvo zoper objektivno razumne postopke policije. V obravnavani zadevi je policija v objektivni dobri veri sodniku predlagala izdajo odredbe za pridobitev podatkov prometa telefonskih klicev. […] S strani policije ni bilo nikakršne nezakonitosti in v tem primeru dela policije (iz razlogov preventivnosti) ni treba sankcionirati z ekskluzijo. Ob tem Vrhovno sodišče opozarja, da mora biti dobra vera in (napačno) zanašanje policije na odredbo sodišča, ki je na prvi pogled brez napak, objektivno razumno, ne pride pa v poštev, ko je 'nezakonitost' sodne odredbe očitna in gre za zlorabo policijskih pooblastil.« ²⁴

Takšno razumevanje pomena ekskluzijskih pravil gotovo ni skladno s temelji slovenskega (kazenskega procesnega) prava in pomeni nevaren poskus presajanja našemu pravnemu redu tujih rešitev iz doktrine ameriške sodne prakse.

Sklep

Izločanje nedovoljenih dokazov bo vselej nevralgična točka kazenskih postopkov. Pristop k temu problemu pa razločno odraža odnos sodne veje oblasti do vprašanj varstva temeljnih človekovih pravic in vrednote, ki jih s kazenskim pravom in v kazenskem pravu neguje država. Tehtanju med vrednotami in interesi pri vprašanjih (ne)dopustnosti posameznih dokazov se zaradi interesne heterogenosti našega kazenskega postopka ni mogoče izogniti. Vendar je pri uporabi utilitarističnih pristopov vedno treba imeti pred očmi nevarnost instrumentalizacije kazenskega postopka, ki se utegne prikrasti skozi relativizacijo ekskluzijskih pravil.

¹ Izvoren primer je bila zadeva Boyd proti ZDA iz leta 1886 (116 U.S. 616). Nadalje je ekskluzijsko pravilo Vrhovno sodišče ZDA še bolj utrdilo v zadevi Weeks proti ZDA iz leta 1914 (232 U.S. 383).

² Zupančič, B. M. (ur.): Ustavno kazensko procesno pravo (3., spremenjena in dopolnjena izdaja). Ljubljana 2000, Založba Pasadena, str. 267–324.

³ Jiang, N.: The Potential to Secure a Fair Trial Through Evidence Exclusion: A Chinese Perspective. V S. Gless, S., in Richter, T. (ur.): Do Exclusionary Rules Ensure a Fair Trial? (str. 163–211), Cham: Springer International Publishing, 2019.

⁴ Turner, J. I., in Weigend, T.: The Purposes and Functions of Exclusionary Rules: A Comparative Overview, V Gless, S., in Richter, T. (ur.), naved. delo (str. 256).

⁵ Šugman Stubbs, K., in Gorkič, P.: Dokazovanje v kazenskem postopku. Ljubljana: GV Založba, Ljubljana 2011, str. 270–274.

⁶ Prav tam.

⁷ Glej na primer sodbi ESČP Prade proti Nemčiji, 3. marec 2016, in Gäfgen proti Nemčiji (veliki senat), 1. junij 2010.

⁸ Ur. l. RS, št. 176/21.

⁹ Šugman Stubbs, K., in Gorkič, P., naved. delo, str. 276–277.

¹⁰ »Navedeno ne pomeni, da sodišča, ko razlagajo ustavne in zakonske določbe, ki urejajo dopustnost načina pridobivanja dokazov za potrebe kazenskega postopka, ter prvi odstavek 18. člena ZKP, nimajo določenega razlagalnega polja, ki lahko pripelje do tega, da dokaz ne bo kot nedopusten izločen.« (Odločba US RS, št. Up-326/14- 19 z dne 6. decembra 2017, 7. točka obrazložitve).

¹¹ Glej na primer sodbo VS RS I Ips 18266/2010-73 z dne 16. decembra 2014. Nedavna odločitev VS RS (sodba Ips 26906/2014 z dne 22. julija 2021) nakazuje tudi odstop od zahteve po neposrednosti (sočasnosti) kolizije pravic in s tem še dodatno širi prostor za utilitaristično razlogovanje.

¹² Glej na primer sodbo VS RS I Ips 44415/2010 z dne 26. novembra 2021, 12. točka obrazložitve in naslednje.

¹³ Šugman Stubbs, K., in Gorkič, P., naved. delo, str. 247–276.

¹⁴ Zupančič, B. M., naved. delo, str. 295–296.

¹⁵ Sodba VS RS I Ips 5162/2010-99 z dne 8. maja 2014.

¹⁶ Levine, K. L., in drugi: Evidence Laundering in a Post-»Herring« World. The Journal of Criminal Law and Criminology, 106(4), 2016, str. 627–679.

¹⁷ Zupančič, B. M., naved. delo, str. 309–311.

¹⁸ Sodba VS RS I Ips 5162/2010-99 z dne 8. maja 2014, 12. in 13. točka obrazložitve.

¹⁹ Nix v. Williams, 467 U. S. 431 (1984).

²⁰ Glej na primer sodbi VS RS I Ips 7536/2017 z dne 3. septembra 2020 in I Ips 8901/2010-71 z dne 24. januarja 2013.

²¹ Turner, J. I., in Weigend, T., naved. delo.

²² Prav tam.

²³ Glej na primer sklepa US RS št. Up-62/99 z dne 4. julija 2000 in Up-6/92 z dne 4. novembra 1996.

²⁴ Sodba VS RS I Ips 46/2011 z dne 6. oktobra 2011, 11. točka obrazložitve.