Vse od 70. let 20. stoletja je začela Evropska unija (EU) vse bolj aktivno posegati na področje upravnega prava, natančneje na ureditev javnega naročanja, pozneje pa tudi podeljevanja koncesij.1 Vzpostavitev enotnega trga kot cilja EU je zahtevala odpravo trgovinskih ovir in pomemben del so bile tudi ovire na področju javnega naročanja.2
Na področju notranjega trga ima EU v skladu s 4. členom Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU)3 deljeno pristojnost z državami članicami. Iz njega izhajajoče štiri ekonomske svoboščine, ki pomagajo uresničevati cilje notranjega trga, bi bile namreč lahko vsaj ovirane, če ne celo onemogočene, če bi države članice lahko sprejemale različne ukrepe, ki bi preferirale svoje gospodarske subjekte, drugim pa neposredno ali posredno oteževale enakopravno in konkurenčno sodelovanje na trgu.4
Tak premislek se je na ravni EU odvil tudi v zvezi z javnimi naročili in koncesijami.5 Poleg veljavnega primarnega prava, zlasti določb o ekonomskih svoboščinah, je EU začela harmonizacijo ureditve javnega naročanja in koncesij, do danes pa se je na tem področju zvrstila množica direktiv. Kot posledica deljene pristojnosti na tem področju in načel subsidiarnosti ter sorazmernosti6 so direktive uredile zgolj oddaje tistih javnih naročil in podeljevanje tistih koncesij, ki vplivajo na notranji trg, ostala, povsem »notranja« javna naročila in koncesije pa so pustili zunaj svojega področja uporabe.7
Taka shema bi bila razmeroma preprosta. Za javna naročila in koncesije, ki spadajo na področje uporabe direktiv, se uporablja pravo EU, za javna naročila in koncesije zunaj tega področja uporabe pa se uporablja izključno nacionalno pravo.8
V to izhodiščno zasnovo je s svojo sodno prakso poseglo Sodišče EU, ki je zavzelo stališče, da se za javna naročila in koncesije, ki so zunaj področja uporabe direktiv in se tako zanje sekundarno pravo EU ne uporablja, lahko še vedno uporabi primarno pravo EU, tj. temeljna pravila in splošna načela PDEU. To ne velja v primerih vseh javnih naročil in koncesij zunaj področja uporabe direktiv, ampak zgolj za tista javna naročila in koncesije, ki imajo gotov čezmejni interes (angl. certain cross-border interest).9 Sodišče EU je z vpeljavo testa čezmejnega interesa razširilo domet prava EU, prej opisana shema pa je postala kompleksnejša, saj se pravo EU ne uporablja zgolj za javna naročila in koncesije, ki spadajo na področje uporabe direktiv, ampak tudi za javna naročila in koncesije zunaj njega, če imajo gotov čezmejni interes. Slednje bo podrobneje obravnavano v pričujoči razpravi.
Najprej bo analizirana harmonizacija na področju javnega naročanja in koncesij, poseben poudarek pa bo namenjen področju uporabe zadevnih direktiv. To je pomembno zato, ker se test čezmejnega interesa lahko uporabi zgolj za tista javna naročila in koncesije, ki ne spadajo na področje uporabe katere od direktiv in se torej zanje sekundarno pravo EU ne uporabi. Nato bo podrobneje preučen test čezmejnega interesa, zlasti njegov razvoj in vprašanja, povezana z njegovo uporabo. Nadalje bodo opisane posledice, če je v konkretni zadevi gotov čezmejni interes podan, končno pa bo na podlagi analize sodne prakse Sodišča EU oblikovan test skladnosti postopka oddaje javnega naročila ali podelitve koncesije z zahtevami prava EU, kakršnega, sicer ne vedno najbolj strukturirano, uporablja Sodišče EU.
V začetku so bile direktive s področja splošnega javnega naročanja sprejete ločeno glede na predmet javnih naročil. Tako je bila ureditev trojna – posamezne direktive so bile sprejete za javna naročila gradenj, blaga in storitev. Vzporedno s to razdelitvijo se je razvila še harmonizirana ureditev javnega naročanja v posebnih sektorjih (tako imenovana infrastrukturna javna naročila).10 Za potrebe pričujoče razprave se ta kratki pregled osredotoča zgolj na splošno (in ne infrastrukturno) javno naročanje.
Prvi zakonodajni sveženj direktiv je bil sprejet v 70. letih, drugi v 90. letih, tretji pa leta 2004.11 Dotedanje ločeno urejanje glede na tri predmete javnih naročil (gradnje, blago in storitve) je bilo s sprejetjem Direktive 2004/18/ES12 presekano. Področje uporabe je direktiva, podobno kot že prejšnje, določila z vrednostnimi pragi, tokrat prvič v evrski valuti.13 Nekatera posebna javna naročila je izrecno izključila s področja uporabe, ohranila pa je tudi že od prej poznano delitev javnih naročil storitev.14 Za storitve, naštete v Prilogi II A se je uporabljala direktiva v celoti, za storitve iz Priloge II B pa zgolj dva člena direktive – prvi je urejal tehnične specifikacije, drugi pa obveznost obvestila o izidih postopka oddaje javnega naročila.15
V letu 2014 je bilo področje reformirano in Direktivo 2004/18/ES je nadomestila Direktiva 2014/24/EU.16 Tudi ta je skupaj uredila javna naročila gradenj, blaga in storitev, prejšnji direktivi pa je sledila tudi v metodologiji določitve področja uporabe. Tako je določila mejne vrednosti, in sicer 5.186.000 evrov za javna naročila gradenj, 134.000 evrov za javna naročila blaga in storitev, ki jih oddajo javni naročniki na centralni ravni, 207.000 evrov za javna naročila blaga in storitev, ki jih oddajo javni naročniki na podcentralni ravni, ter 750.000 evrov za javna naročila socialnih in drugih posebnih storitev iz Priloge XIV.17 Omenjene vrednosti Evropska komisija lahko prilagaja in danes zneski mejnih vrednosti ne ustrezajo več prvotnim.18
Poleg določitve mejnih vrednosti je direktiva uredila sistem izključitev nekaterih javnih naročil s področja uporabe. Tak primer so javna naročila, ki se oddajo v skladu s pravili mednarodnega prava,19 javna naročila med osebami v javnem sektorju20 in javna naročila storitev za pridobitev ali najem zemljišč, storitev na področju arbitraže, storitev pravnega svetovanja itd.21
Razlikovanje med javnimi naročili storitev iz Priloge II A in B Direktive 2004/18/ES je bilo v Direktivi 2014/24/EU nekoliko modificirano, vendar (sicer v nekoliko drugačni obliki) še vedno obstaja. Uvedena je bila kategorija javnih naročil socialnih in drugih posebnih storitev, ki so naštete v Prilogi XIV, pretežno pa se pokrivajo s storitvami iz Priloge II B k Direktivi 2004/18/ES. Za socialne in druge posebne storitve velja posebna ureditev in ne celotna direktiva. Kljub temu pa so obveznosti javnih naročnikov v primerjavi s prejšnjo ureditvijo javnih naročil teh storitev nekoliko obsežnejše.22
Harmonizacija podeljevanja koncesij je bila v primerjavi z evropskimi zakonodajnimi aktivnostmi na področju javnega naročanja v začetnih fazah precej bolj skopa. Do leta 2014 niti ni imela svoje direktive, temveč je bila vključena v direktive s področja javnega naročanja, pa še to zgolj v zvezi z gradnjami. V Direktivi 2004/18/ES23 je bila tako urejena koncesija gradenj, seveda zgolj nad vrednostnim pragom, koncesije za storitve (angl. service concessions) pa so bile izrecno izključene s področja uporabe.24
Leta 2014 je bilo področje podeljevanja koncesij na ravni EU prvič enotneje ter popolneje urejeno, in sicer z Direktivo 2014/23/EU.25 Ta direktiva se prvič poleg koncesij za gradnje uporablja tudi za koncesije za storitve. Kljub temu to niso vse možne koncesije, ki obstajajo, zato nekatere druge koncesije, ki jih ureja nacionalno pravo, lahko niso zajete s področjem uporabe te direktive, ki se strogo omejuje na koncesije za gradnje in koncesije za storitve.
Enotno za oba tipa koncesij je področje uporabe zamejeno z mejno vrednostjo, ki je ob sprejemu znašala 5.186.000 evrov.26 Tudi to vrednost Evropska komisija lahko prilagaja.
Nadalje so določene nekatere koncesije, ki so kljub izpolnjevanju merila mejne vrednosti izključene s področja uporabe direktive (10. do 17. člen). Izključitve so v bistvenem zelo podobne tistim na področju javnega naročanja, ki jih vsebuje Direktiva 2014/24/EU. Posebej pa je treba omeniti izjemo, ki je pri javnem naročanju ni, in sicer izključitev negospodarskih storitev splošnega pomena.27
Podobno kot pri javnem naročanju je tudi Direktiva 2014/23/EU oblikovala posebno kategorijo socialnih in drugih posebnih storitev iz Priloge IV, za katero veljajo zgolj nekatere določbe direktive.
Ta krajši pregled razvoja direktiv s področja javnega naročanja in koncesij ter njihovega področja uporabe še zdaleč ne zajema vseh norm, ki se v omenjenih direktivah posvečajo vprašanju področja uporabe, zadošča pa za sklep, da je področje uporabe – tu bo pozornost namenjena veljavni ureditvi – načeloma opredeljeno s štirimi elementi.
Prvi element je opredelitev predmeta javnega naročila oziroma koncesije. Pri javnih naročilih so predmet gradnje, storitve in blago, pri koncesijah pa zgolj gradnje in storitve. Zlasti pri koncesijah se lahko izkaže, da nekatere koncesije, ki jih ureja nacionalno pravo, izpadejo iz te opredelitve.
Drugi element je mejna vrednost oziroma vrednostni prag, ki ga mora konkretno javno naročilo ali koncesija vrednostno doseči, da spada v področje uporabe posamezne direktive. Pri javnih naročilih gre za vrednost javnega naročila, kot ga oceni javni naročnik, zmanjšano za davek na dodano vrednost.28 Pri koncesijah gre za celotni promet koncesionarja brez davka na dodano vrednost med trajanjem pogodbe, ki ga oceni javni naročnik ali naročnik.29
Tretji element so izključitve, ki jih izrecno določa posamezna direktiva. Tako Direktiva 2014/23/EU kot tudi Direktiva 2014/24/EU poznata izključitve za primere določenih, taksativno navedenih storitev, izključitve v primerih javnih naročil oziroma koncesij med subjekti v javnem sektorju, izključitve v primeru uporabe pravil mednarodnega prava itd.
Četrti element so socialne in druge posebne storitve, za katere je – tako pri javnih naročilih kot tudi koncesijah – področje uporabe močno omejeno, in sicer zgolj na nekaj členov posamezne direktive.
Iz omenjenega je mogoče narediti sklep, da v področje uporabe direktiv s področja javnih naročil in koncesij ne spadajo:
Eden od temeljnih elementov zamejitve področja uporabe, ki ga uporabljajo direktive s področja javnega naročanja in koncesij, je določitev mejne vrednosti.
Ker ima EU na področju notranjega trga z državami članicami deljeno pristojnost, lahko ureja zgolj tista javna naročila in koncesije, ki imajo čezmejni interes.30 Če javno naročilo ali koncesija nima čezmejnega interesa, gre za povsem »notranjo« situacijo, ki je v pristojnosti države članice in se zanjo uporabi zgolj nacionalna zakonodaja. S tega vidika se zdi najčistejša rešitev, da bi se v vsakem konkretnem primeru presojalo, ali za zadevno javno naročilo oziroma koncesijo obstaja čezmejni interes. Če da, bi se uporabilo pravo EU; če ne, pa nacionalno pravo.
Taka rešitev je zelo problematična z vidika pravne varnosti. Test čezmejnega interesa, kot bo prikazano v nadaljevanju, še zdaleč ni razčiščen, zato ni vnaprej jasno in predvidljivo, kdaj čezmejni interes sploh obstaja. To je razlog, da področje uporabe v direktivah ni določeno abstraktno prek čezmejnega interesa, ampak konkretneje – prek elementov, ki so bili predstavljeni v prejšnjem razdelku.
Zaradi pravne varnosti direktive raje uporabljajo določanje mejne vrednosti za opredelitev področja uporabe. Da je taka ureditev skladna z delitvijo pristojnosti, mora mejna vrednost, ki določa, za katera javna naročila in koncesije se uporablja harmonizirana ureditev, odražati čezmejni interes. Kot je zapisano v 23. uvodni izjavi preambule k Direktivi 2014/23/EU, morajo biti mejne vrednosti take, »da bi bile koncesije [povsem enako pa velja tudi za javna naročila, op. avtorja] očitno zanimive za gospodarske subjekte iz držav članic, ki niso države članice javnega naročnika ali naročnika«. Določanje mejne vrednosti torej temelji na domnevi, da nad določeno vrednostjo javnega naročila oziroma koncesije čezmejni interes zanje obstaja, pod njo pa ga ni.
To v resnici ne drži v obeh smereh. Kot poudarja Telles, ni prav nič gotovo, da za javna naročila in koncesije obstaja čezmejni interes, če presegajo mejno vrednost.31 A vendar se čezmejni interes v takih primerih nikoli ne presoja, ampak se očitno domneva, da imajo javna naročila in koncesije nad mejno vrednostjo čezmejni interes že »po definiciji«.32 Kot je bilo že rečeno, to ni nujno res, vendar pa direktive izjem ne dopuščajo.33 Kadar javno naročilo oziroma koncesija spada v področje uporabe, presoja čezmejnega interesa v smislu, da morda pri konkretnem javnem naročilu oziroma koncesiji ne obstaja in se sekundarno pravo EU (ustrezna direktiva) zato ne uporabi, ni dopustna. Domneva, da nad mejnimi vrednostmi obstaja čezmejni interes, je tako neizpodbojna. Kot ugotavlja Telles, je določitev mejne vrednosti kompromis (angl. trade-off), v katerem so se države članice odpovedale čisti ureditvi na podlagi čezmejnega interesa v zameno za zagotovitev pravne varnosti.34 Gre torej za kompromis med pristojnostjo EU na eni strani in pravno varnostjo na drugi.
Po drugi strani pa mejne vrednosti ne držijo vedno tudi v obratni smeri. Številna javna naročila in koncesije ne dosegajo mejne vrednosti in zato ne spadajo v področje uporabe direktiv s področja javnega naročanja oziroma koncesij, pa imajo kljub temu čezmejni interes in bi lahko pritegnile tudi gospodarske subjekte iz drugih držav članic. To bi upravičilo uporabo harmonizirane evropske ureditve, vendar se zaradi togo postavljenih mejnih vrednosti sekundarno pravo EU ne more uporabiti. V skladu s prakso Sodišča EU pa to ne pomeni nujno, da bi taka javna naročila in koncesije povsem ubežale uporabi prava EU. To pa pomeni, da je domneva neobstoja čezmejnega interesa pod mejnimi vrednostmi izpodbojna.
Izhodišče ureditve javnih naročil in koncesij v zvezi z uporabo prava (bodisi prava EU bodisi nacionalnega prava) je sledeče. Če javno naročilo oziroma koncesija spada na področje uporabe direktive, se uporabi pravo EU. Če je javno naročilo oziroma koncesija zunaj področja uporabe direktive, se uporabi nacionalno pravo.
Tako izhodišče, kot je bilo omenjeno že v uvodu, danes ne drži več. Sodišče EU je namreč za primere, kadar je javno naročilo oziroma koncesija zunaj področja uporabe direktive (najbolj značilno pod mejno vrednostjo), zavzelo stališče, da se še vedno uporabljajo temeljna pravila in splošna načela PDEU, zlasti prepoved diskriminacije na podlagi državljanstva,35 če ima javno naročilo oziroma koncesija gotov čezmejni interes. To torej pomeni, da se za javna naročila in koncesije, ki ne spadajo v področje uporabe direktiv, vendar imajo gotov čezmejni interes, poleg nacionalnega prava uporablja tudi primarno pravo EU.36 Slednje v skladu z načelom primarnosti nad nacionalnim pravom v primeru konflikta tudi prevlada.37
Pri vprašanju uporabe prava za konkreten postopek oddaje javnega naročila oziroma podelitve koncesije, ki je zunaj področja uporabe ustrezne direktive, je torej ključen test čezmejnega interesa. To vprašanje je namreč za naročnike38 zelo pomembno že v začetni fazi, ko načrtujejo izvedbo postopka, saj je od napačne uporabe prava lahko odvisna celotna »usoda« javnega naročila ali koncesije. Zato je toliko bolj pomembno, da je opredelitev, kdaj je čezmejni interes za javno naročilo oziroma koncesijo podan, čim bolj jasna, test čezmejnega interesa pa čim bolj natančno opredeljen.
Kot bo prikazano v nadaljevanju razprave, je to žal zgolj ideal, daleč od realnosti. V dvajset let trajajoči sodni praksi na tem področju Sodišču EU še ni uspelo podati abstraktne opredelitve, kaj čezmejni interes sploh pomeni. Zadovoljilo se je s podajo nekaterih indicev, ki kažejo na čezmejni interes,39 vendar pa je to daleč od opredelitve, ki bi zagotavljala pravno varnost in predvidljivost udeležencem. Tako se v zvezi s testom čezmejnega interesa poraja veliko vprašanj, sodna praksa Sodišča EU pa jasnih odgovorov ne daje.
Pojem čezmejnega interesa v sodni praksi Sodišča EU torej nima opredelitve, prav tako natančne definicije ne zasledimo v teoriji. Za potrebe pričujoče razprave in natančnejše analize tega pojma v nadaljevanju bo postavljena naslednja delovna definicija: Čezmejni interes je interes oziroma zanimanje podjetij s sedežem v drugi državi članici, kot je država članica naročnika, za oddajo javnega naročila oziroma podelitev koncesije.
Kot je bilo že omenjeno, je posledica tega, da ima javno naročilo oziroma koncesija, ki sicer ne spada na področje uporabe katere od direktiv, gotov čezmejni interes, torej ta, da se zanje uporablja primarno pravo EU, tj. temeljna pravila in splošna načela PDEU. Ta bodo sicer natančneje predstavljena v nadaljevanju, tukaj pa naj zadostuje zgolj njihova navedba. Gre predvsem za načelo prepovedi diskriminacije glede na državljanstvo (18. člen PDEU) in na njem temelječa pravica do ustanavljanja (49. člen PDEU) ter prosti pretok storitev (56. člen PDEU). Nadalje je pomembno načelo enakega obravnavanja. Zelo pomembno je še načelo preglednosti oziroma transparentnosti, ki ga je Sodišče EU izpeljalo iz načela prepovedi diskriminacije na podlagi državljanstva.40
Opombe:
1 Glej historični oris harmonizacije evropske sekundarne zakonodaje s tega področja, v nadaljevanju.
2 S. Arrowsmith, nav. delo, str. 44.
3 Uradni list EU C 326, 26. oktober 2012, str. 47–390.
4 Prim. C. Barnard, nav. delo, str. 23; S. Arrowsmith, nav. delo, str. 48; ter P. Craig in G. de Búrca, nav. delo, str. 643.
5 Kot je zapisal A. S. Graells, nav. delo (2015a), str. 244, pravila javnega naročanja in upravne prakse lahko znatno izkrivijo tržno dinamiko in vplivajo na raven konkurence med podjetji.
6 Glej na primer Predlog Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o javnih naročilih, COM/2011/0896 konč. – 2011/0438 (COD), str. 6.
7 P. Telles, nav. delo, str. 10.
8 Tako tudi K. Štemberger, nav. delo, str. 40 in 42.
9 Glej sodno prakso Sodišča EU, obravnavano v nadaljevanju.
10 Glej prikaz direktiv v S. Arrowsmith, nav. delo, str. 56.
11 Za pregled glej prav tam, str. 55–57.
12 Direktiva 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, Uradni list EU L 134, 30. april 2004, str. 114–240. V angleški literaturi je pogosto zaslediti izraz Public Sector Directive.
13 Glej 7. člen Direktive 2004/18/ES.
14 Glej 10. člen in nasl. Direktive 2004/18/ES.
15 Glej 20. in 21. člen Direktive 2004/18/ES.
16 Direktiva 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES, Uradni list EU L 94, 28. marec 2014, str. 65–242.
17 Glej 4. člen Direktive 2014/24/EU.
18 Glej 6. člen Direktive 2014/24/EU. Glej tudi C. H. Bovis, nav. delo, str. 69.
19 9. člen Direktive 2014/24/EU.
20 12. člen Direktive 2014/24/EU.
21 10. člen Direktive 2014/24/EU.
22 Glej 75. člen Direktive 2014/24/EU.
23 Glej Naslov III.
24 Glej 17. člen Direktive 2004/18/ES.
25 Direktiva 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb, Uradni list EU L 94, 28. marec 2014, str. 1–64.
26 Glej 8. člen Direktive 2014/23/EU.
27 Glej 4. člen Direktive 2014/23/EU. Glej tudi K. Štemberger, nav. delo, str. 42.
28 Glej 5. člen Direktive 2014/24/EU.
29 Glej 8. člen Direktive 2014/23/EU.
30 P. Telles, nav. delo, str. 10.
31 Prav tam.
32 Prav tam, str. 11.
33 Tudi P. Craig in G. de Búrca (nav. delo, str. 792) ugotavljata, da se na področju javnega naročanja sekundarna zakonodaja lahko uporabi tudi, če gre za povsem »notranjo situacijo« (angl. internal situation).
34 P. Telles, nav. delo, str. 11
35 Glej na primer sodbo Sodišča EU v zadevi C-298/15 „Borta“ UAB proti Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ z dne 5. aprila 2017, točka 43 obrazložitve.
36 Logiko Sodišča EU je sprejela tudi Evropska komisija. V Razlagalnem sporočilu Komisije o zakonodaji Skupnosti, ki velja za oddajo javnih naročil, ki niso zajeta ali so samo delno zajeta v direktivah o javnih naročilih (Uradni list EU C 179, 1. avgust 2006, str. 2–7), je Komisija zapisala, da temeljna načela PDEU veljajo
»samo za oddajo naročil, ki so zadostno povezana z delovanjem notranjega trga«. Kot kriterij je poudarila pomembnost za notranji trg (angl. relevance to the internal market, nem. Binnenmarktrelevanz). V nemškem prostoru se je ta pojem uveljavil skoraj enako kot pojem čezmejnega interesa.
37 O načelu primarnosti oziroma supremacije prava EU je bilo prelito že veliko črnila. Glej na primer V. Trstenjak, nav. delo, str. 588 in nasl.; ter P. Craig in G. de Búrca, nav. delo, str. 256 in nasl.
38 V nadaljevanju enotno uporabljam izraz »naročnik« tako za primere javnih naročil kot tudi koncesij, in sicer ne glede na morebitno razlikovanje med izrazoma »naročnik« in »javni naročnik« v direktivah.
39 Prim. D. L. Martínez Lorenzo, nav. delo (2021a), str. 52–53.
40 Sodba Sodišča EU v zadevi C-275/98 Unitron Scandinavia A/S in 3-S A/S, Danske Svineproducenters serviceselskab proti Ministeriet for Fødevarer, Landbrug og Fiskeri z dne 18. novembra 1999, točka 31 obrazložitve.
Tax-Fin-Lex d.o.o.
pravno-poslovni portal,
založništvo in
izobraževanja
Tax-Fin-Lex d.o.o.
Železna cesta 18
1000 Ljubljana
Slovenija
T: +386 1 4324 243
E: info@tax-fin-lex.si
PONUDBA
Predstavitev portala
Zakonodaja
Sodna praksa
Strokovne publikacije
Komentarji zakonov
Zgledi knjiženj
Priročniki
Obveščanja o zakonodajnih novostih
TFL AI
TFL IZOBRAŽEVANJA
TFL SVETOVANJE
TFL BREZPLAČNO
Brezplačne storitve
Preizkusite portal TFL
E-dnevnik Lex-Novice
E-tednik TFL Glasnik
Dodatni članki