TFL Vsebine / Pravna mnenja

Obrazložitev:

Pritrditi sicer velja revizijskemu stališču, da je dogovor o ari lahko veljaven tudi ob sklenitvi predpogodbe. Zakon o obligacijskih razmerjih opredeljuje aro v prvem odstavku 79. člena: "Če je ob sklenitvi pogodbe ena stranka dala drugi stranki neki znesek denarja ali neko količino drugih nadomestnih stvari v znamenje, da je pogodba sklenjena (ara), se šteje, da je pogodba sklenjena, ko je ara dana, razen če ni dogovorjeno kaj drugega". Namen are je torej z dodatnim dogovorom k pogodbi in z njeno izročitvijo še posebej zaznamovati, da je pogodba sklenjena, pa tudi kot zavarovanje, da bo pogodba izpolnjena, kar sicer izhaja le posredno iz določb tretjega odstavka 79. člena, 80. in 81. člena ZOR, ki urejajo neizpolnitev pogodbe in v zvezi s tem usodo are. Predpogodba je posebna vrsta pogodbe o tem, da bo sklenjena glavna pogodba (prvi odstavek 45. člena ZOR). Njen pravni učinek je torej v obveznosti skleniti pogodbo. Pri njej še ne pride do premika premoženja ali do kakšnih drugih neposrednih učinkov. Je potemtakem pogodba ("predpogodba je takšna pogodba..." - že citirani prvi odstavek 45. člena ZOR), le da posebne vrste. Navzlic tej njeni naravi pa ni videti razloga, zakaj ne bi bil veljaven dogovor o ari hkrati z njeno izročitvijo, če stranki posebej
želita bodisi dokaz, da je predpogodba sklenjena, bodisi zavarovanje, da bo izpolnjena, se pravi, da bo glavna pogodba sklenjena. Eno izmed temeljnih načel obligacijskega prava je prosto urejanje obligacijskih razmerij, zapisano v 10. členu ZOR ('Udeleženci v prometu svobodno urejajo obligacijska razmerja, ne smejo pa jih v nasprotju z ustavnimi načeli družbene ureditve, prisilnimi predpisi in družbeno moralo.'). Dogovor o ari v zvezi s predpogodbo pač ne more biti v nasprotju z našo ustavno ureditvijo, pa tudi ne z družbeno moralo, saj je ara sredstvo, ki je že dolgo uveljavljeno in splošno sprejeto v obeh njenih funkcijah - dokazni in utrditveni. Zakonske določbe o ari (prvi odstavek 79. člena ZOR) pa tudi ni mogoče šteti kot kogentni predpis, kar je izjema načela dispozitivnosti predpisov, saj kaj takšnega ne izhaja ne iz samega zakonskega besedila prej citirane določbe (drugače kot denimo v nekaterih določbah ZOR: 13/1, 17/1, 27/2, 29, 38/1, 42/2, 47, 51/2, 53/2, 53/3, 67/1, 103/1 itd.) ne iz njenega smisla (20. člen ZOR). Ni tudi videti zadržkov pri možnosti dogovora o ari v zvezi s predpogodbo, ko ta vendar meri na to, da se doseže pogodbena disciplina, in to, kakor tudi v obravnavanem primeru, tako v korist ene kakor druge stranke, s čimer je ustreženo načelu enakopravnosti udeležencev v obligacijskih razmerjih (11. člen ZOR). Še več, videti je kot zelo smotrn dogovor o ari v zvezi s predpogodbo v njeni utrditveni funkciji, saj je to sredstvo, s katerim se preprečijo morebitne tožbe za izpolnitev pogodbe, se pravi sklenitev glavne pogodbe, bodisi odškodninske tožbe, če je dogovorjena kot skesnina (82. in 83. člen ZOR). Zakonska določba o ari je torej dispozitiven predpis, kot takšen pa pomeni le merilo, po katerem se udeleženci v prometu dobrin in opravljanja storitev ravnajo v primerih, kadar obligacijskega razmerja ne uredijo po svoje ali kadar ga ne uredijo podrobneje. Če torej povzamemo: zakon o obligacijskih razmerjih ne predvideva dogovora o ari ob sklenitvi predpogodbe, ga pa tudi ne prepoveduje.

Če povedano prestavimo v obravnavani primer, moramo ugotoviti, da sta se stranki v zvezi s svojo predpogodbo veljavno dogovorili o ari. Dogovor je bil sklenjen v obojestransko korist - tako za kupca kot prodajalca. Dogovorjena je bila tudi za oba primera, ko se ara zadrži ali vrne dvojna, le če ne pride do sklenitve glavne pogodbe po krivdi enega ali drugega. Toda ob dejanski ugotovitvi, na kakršno je vezano revizijsko sodišče, da sta se stranki dogovorili, da predpogodbo razdreta, toženec ni upravičen zadržati prejete are. Sporazum o razdrtju pogodbe namreč izključuje sklepanje o tem, da bi šlo za krivdo tožnika, da ni bila sklenjena glavna pogodba. Le v takšnem primeru bi smel toženec po 4. členu predpogodbe obdržati aro. Odločitev nižjih sodišč je, resda iz nekoliko drugačnih pravnih razlogov, pravilna. Kar je bilo dano na podlagi pogodbe, ki je bila razdrta, se mora vrniti (arg. iz drugega odstavka 132. člena ZOR).