TFL Vsebine / TFLGlasnik

Neredko se v praksi soočamo s primeri, ko naročnik v okviru razpisne dokumentacije objavi vnaprej pripravljene popise del, v katerih so s strani naročnika vnaprej določene matematične računske operacije, ki temeljijo na napačnih prednastavljenih formulah.

Tovrstne napačno oblikovane formule povzročajo matematično napačne izračune, bodisi medsebojno ne seštevajo posameznih postavk, bodisi medsebojno ne množijo vpisanih količin in cen na enoto, onemogočajo pravilen seštevek v skupni rekapitulciji ponujenih del in s tem končne ponudbene cene ali kaj podobnega. Tovrstne napake (lahko) vplivajo na skupno ponudbeno ceno, s tem pa tudi na vrstni red uvrstitve posameznega ponudnika.

Zakon o javnem naročanju[1] v sedmem odstavku 89. člena med računske napake uvršča napake pri osnovnih računskih operacijah (pri množenju, seštevanju, odštevanju in deljenju) in določa, da lahko naročnik ob pisnem soglasju ponudnika popravi računsko napako tako, da ob upoštevanju cen na enoto brez DDV in količin, ki jih ponudi ponudnik, izračuna vrednost ponudbe z upoštevanjem pravilne matematične operacije. Navedeno naročnikom omogoča tudi prilagoditev (popravek) osnove v postavki ponudbenega predračuna, ki temelji na kumulativnem seštevku drugih postavk in zagotavlja, da ponudniki v postopku oddaje javnega naročila niso obremenjeni zaradi morebitnih napak naročnika v razpisni dokumentaciji.

Zdi se, da navedena ureditev odraža zahteve temeljnih načel enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) ter transparentnosti (6. člen ZJN-3), ki narekujeta naročnikovo dolžnost, da pripravi razpisno dokumentacijo, ki bo jasna in nedvoumna ter ne bo obremenjena z napakami, ki bi utegnile voditi v predložitev ponudb z napačno ponudbeno vsebino in temeljno prepoved prevaljevanja s strani naročnika zagrešenih napak na ponudnike, ki ne morejo iti v škodo slednjih.

Skladno s prvo povedjo sedmega odstavka 89. člena ZJN-3 ima izključno naročnik, ob pisnem soglasju ponudnika, pravico popraviti računske napake, ki jih odkrije pri pregledu in ocenjevanju ponudb, ne pa tudi ponudnik, ki te pravice samoiniciativne poprave računskih napak nima. Za vsak popravek oziroma odpravo računske napake mora naročnik od ponudnika pridobiti konkretno soglasje ponudnika, ki se nanaša na točno določeno računsko napako v njegovi ponudbi, ki jo je naročnik odkril v postopku pregleda in ocenjevanja ponudb. Ker mora biti soglasje konkretno in se nanašati na točno določeno napako, soglasja za tovrstne popravke računskih napak ni mogoče dati že vnaprej s splošno, nekonkretizirano izjavo ob oddaji ponudbe, ki bi jo ponudniki ponudbi priložili sami ali pa bi jo vnaprej v razpisno dokumentacijo vključil že naročnik. Ponudnik lahko namreč svojo ponudbo do roka za oddajo ponudb poljubno spremeni ali popravi, od naročnikov pa se pričakuje in zahteva, da ponudnika pozove k odpravi računskih napak v vsakem posamičnem primeru, po odpiranju ponudb, opravljenem pregledu in ocenjevanju prejetih ponudb.

Izhajajoč iz predhodno predstavljene zakonske določbe in temeljnih načel javnega naročanja se postavi vprašanje ali poprava z računsko napako obremenjene ponudbe in odprava slednje predstavlja naročnikovo pravico avtonomne odločitve odpraviti napako ali pa gre le za naročnikovo dolžnost, da računsko napako (pod grožnjo sankcije, če sploh) odpravi.

1. Ali pomen besede »lahko« res implicira sklep, da je odprava računske napake naročnikova pravica, ali pa gre le za njegovo zakonsko dolžnost?

Na eni strani je Državna revizijska komisija v svojih odločitvah oblikovala stališče, ki temelji na prepričanju, da morajo ponudniki ponudbeni predračun izpolniti s posebno skrbnostjo[2], saj ta predstavlja enega od najpomembnejših in bistvenih delov ponudbe. Na njegovi podlagi se določi končna ponudbena cena, ki je ne samo bistvena sestavina pogodbe, temveč (praviloma) tudi merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika.[3] Vendar pa lahko v popisu del oziroma ponudbenem predračunu pride do številnih napak, katerih izvorna napaka je v naročnikovi napačni določitvi računske operacije in ne ravnanje samega ponudnika, kot posledica njegove nezadostne skrbnosti. V takšnih primerih, kadar gre za napake, ki izvirajo iz sfere naročnika – so posledica nepravilne vnaprej določene matematične operacije, ki jo je pripravil naročnik, ponudnikom ni mogoče očitati, da so ponudbeni predračun izpolnili neustrezno, če so v vnaprej pripravljen popis del lahko vpisali le zahtevane podatke in niso spreminjali že prednastavljene (napačne) formule za izračun skupne vrednosti postavke.[4]

Izhajajoč iz opisanega stališča, kadar je ponudba ponudnika obremenjena z računsko napako, ki je posledica napačno predpripravljene matematične formule s strani naročnika, gre zrcalo (korelat) ponudnikovi dolžni skrbnosti pri pripravi ponudbenega predračuna iskati prav v naročnikovi dolžnosti skrbne in pravilne priprave razpisne dokumentacije[5], ki se odraža v dolžnosti naročnika, da ponudnika pozove k odpravi računske napake in zagotovi dopustnost njegove ponudbe v tem delu. Opustitev odprave računske napake s strani naročnika bi imela namreč za posledico prevalitev dolžne skrbnosti naročnika pripraviti pravilno razpisno dokumentacijo na ponudnika, čigar ponudba bi bila ob neodpravljeni računski napaki po samovolji naročnika nedopustna, kar bi (lahko) naročniku po poteku roka za oddajo ponudb[6] omogočilo najrazličnejše arbitrarne mahinacije (ne)oddaje javnega naročila (konkretnemu ponudniku), s čimer bi se negirala bit ureditve sistema javnega naročanja, s tem pa bi se razvrednotila temeljna načela in kavtele javnega naročanja. Zakonodajalec je upravičenje odpraviti računske napake ob soglasju ponudnika pridržal naročniku, ne pa tudi ponudniku, ki sam računske napake ne more odpraviti, zato gre določbo sedmega odstavka 89. člena ZJN-3, ob opisanem, razumeti kot (protiutež naročnikovim napakam in) dolžnost naročnika, da ponudnika pozove k odpravi računskih napak, kadar ugotovi, da je njegova ponudba s slednjimi obremenjena, in ne zgolj kot pravico naročnika, da to naredi.

V teoriji se pojavlja stališče, da če naročnik ugotovi, da ponudba ponudnika vsebuje računske napake in naročnik ponudnika ne pozove k odpravi teh napak, to pomeni naročnikovo opustitev zakonskih dolžnosti, zaradi česar od ponudnika, ki mu je bilo naročilo oddano, ni mogoče zahtevati, da javno naročilo v fazi izvedbe izvede po ceni, ki ne upošteva odprave računskih napak, temveč ima ponudnik pravico, da javno naročilo izvede po ceni, ki je rezultat odpravljenih računskih napak. Povsem enako velja za primere, ko bi naročnik opustil dolžno skrbnost in ne bi preveril morebitnega obstoja računskih napak, zaradi česar bi javno naročilo oddal po nižji ceni, kakor bi bila cena po odpravljenih računskih napakah. Od ponudnika v nobenem od navedenih primerov ni mogoče zahtevati, da javno naročilo izvede po ponujeni ceni, temveč ima izbrani ponudnik pravico do plačila cene, kakršna bi bila po odpravljenih računskih napakah.[7]

ZJN-3 v prvem odstavku 89. člena določa, da sme naročnik izbrati ponudnika in mu oddati javno naročilo na podlagi vnaprej predvidenih meril po tem, ko preveri in ugotovi, da ponudba ponudnika izpolnjuje prav vse pogoje in zahteve, ki so bile določene v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, kar pomeni, da je ponudba ponudnika dopustna.

Skladno s točko 29 prvega odstavka 2. člena ZJN-3 je dopustna ponudba tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. Ponudba obremenjena z računsko napako po stališču Državne revizijske komisije[8] ni skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (a) točke prvega odst. 89. člena ZJN-3), zaradi česar ponudniku, katerega ponudba vsebuje računske napake, če le te niso ustrezno odpravljene, ni mogoče oddati naročila. Navedeno pomeni, da v kolikor naročnik ponudniku javno naročilo vseeno odda, ne da bi pred tem računsko napako odpravil (ne glede na to ali je naročnik računsko napako pri opravljenem pregledu odkril oziroma jo pomotoma spregledal ali pa pregleda sploh ni opravil) je odločitev o oddaji javnega naročila nezakonita, njena usoda pa je v rokah konkurenčnih ponudnikov, ki so legitimirani zoper njo sprožiti revizijski postopek in v zanje optimalnem scenariju, doseči njeno razveljavitev pred Državno revizijsko komisijo, kar je (predhodno omenjena) sankcija za naročnikovo opustitev zakonskih dolžnosti. Če konkurenti odločitvi ne osporavajo in bo ta postala pravnomočna, pa se kot edino smiselno ter pravično (v luči ne-prevalitve naročnikove dolžne skrbnosti na ponudnika) izkaže predhodno izpostavljeno stališče teorije, skladno s katerim ima ponudnik v izvedbeni fazi pravico do plačila cene, kakršna bi bila po odpravljenih računskih napakah.

Po mnenju avtorice je vse predhodno opisano tudi skladno z namenom določbe 89. člena ZJN-3, katere cilj je, da se iz postopka javnega naročanja izločajo tiste ponudbe, ki ne omogočajo (zakonite) izpolnitve naročila. Ponudba, obremenjena z računsko napako namreč ni odraz resnične in prave volje ponudnika, skladno s katero je (bi bil) ponudnik voljan izvesti naročilo, zato tudi pogodba o izvedbi javnega naročila, sklenjena za pogodbeno ceno, ki temelji na napačni ponudbeni ceni, obremenjeni z računskimi napakami, ni odraz resnične volje in je produkt disenza, ki ga ni mogoče vselej pripisati nezadostni skrbnosti ponudnika kot pogodbenega partnerja (o tem več v nadaljevanju). Pogodba, ki ne odraža prave, resnične volje, njena sklenitev pa temelji zgolj na navideznem soglasju pogodbenih strank, bo v fazi izvedbe v tovrstnih primerih, zlasti, kadar je bila vanjo zapisana (navidezno »dogovorjena«) nižja cena od resnično ponujene, podvržena najrazličnejšim pritiskom ene in druge strani, poskusom kasnejših sprememb cene, utemeljene s kvazi dodatnimi deli, izpolnitve s cenejšimi materiali, izkoriščanjem delovne sile, ipd. zato da se doseže izvedbo za »dogovorjeno ceno«, ali pa bo (ob izpolnjenih predpostavkah) predmet razveljavitve oziroma samovolje izvajalca prenehati izvajati (izpolnjevati) pogodbo[9]. Vse navedeno se končno odrazi v neizpolnitvi naročila, ki ga je naročnik pričakoval in ga potrebuje. Smoter odprave računske napake v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb je zatorej doseči pravo, resnično ponudbeno (kasneje pogodbeno) ceno, za katero bo naročilo z minimumom zapletov v izvedbeni fazi izpolnjeno kot pričakovano s strani obeh pogodbenih strank.

Odprava računskih napak v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb je zato ob vsem opisanem v interesu obeh v postopku oddaje javnega naročila sodelujočih subjektov, pri čemer naročnika dodatno veže tudi njegova zakonska dolžnost ponudnika pozvati na odpravo tovrstnih napak.

2. Kako pa predstavljena stališča vplivajo na računske napake pri izvedbi naročila »na ključ«?

Zapisano v vsej svoji celovitosti nadalje odpira vprašanje računskih napak v postavkah ponudbenega predračuna v primeru izvedbe naročila s klavzulo »ključ v roke« in vpliv slednje na takšno napako v ponudbenem predračunu.

Zaradi v popisu del napačno nastavljene formule lahko pride do situacije, ko se na primer vrednosti posameznih izpolnjenih postavk ponudbenega predračuna ne obračunajo (seštejejo) in niso povzete v znesek skupne rekapitulacije ali pa se posamezne postavke medsebojno ne seštevajo oziroma se količine in cene na enoto množijo napačno, vsled česar je končni (rekapituliran) znesek izračunan nepravilno, saj ni odraz (matematično) pravilnega seštevka in/ali zmnožka vrednosti vseh (sicer pravilno) izpolnjenih postavk. Vrednosti posameznih postavk v skupno rekapitulacijo niso vključene (pravilno) in za pripadajoče vrednosti je višina končne ponudbene vrednosti (skupne rekapitulacije) navidezno drugačna.

Kadar končna skupna vrednost ni identična rezultatu pravilnega matematičnega izračuna, ima lahko to (zlasti za izvajalca) usodne posledice za plačilo izvedenih del, ki se obračunavajo s klavzulo ključ v roke, skladno s katero je (praviloma) za naročnika in ponudnika (izvajalca) merodajna ter zavezujoča končna pogodbena vrednost, ki mora biti, glede na posledice, ki jih prinaša uporaba zadevne klavzule, izračunana in dogovorjena pravilno.

Klavzula »ključ v roke«, ki je določena v 659. členu Obligacijskega zakonika[10] in 33 Posebnih gradbenih uzanc 2020 pomeni, da mora izvajalec za pogodbeno vrednost poleg vseh del, ki jih je v času sklenitve pogodbe lahko predvidel, ne glede na to, ali jih je v kalkulacijah ponudbe upošteval ali ne, izvesti tudi dela, ki jih ob sklenitvi pogodbe ni mogel predvideti. Izvajalec se na podlagi takšne klavzule zaveže, da bo izvedel vsa dela, potrebna za dokončanje objekta, tudi presežna, predvidljiva nepredvidena in nepredvidljiva nepredvidena dela, zaradi česar izvajalec pri tej cenovni klavzuli prevzema največje tveganje.[11]

Zaradi navedenega se od ponudnikov zahteva, da ponudbeni predračun, ki služi kot (kalkulativno) vodilo in podlaga pri izračunu končne ponudbene (pogodbene) vrednosti, za katero bo moral ponudnik izvesti vsa dela za dokončanje in uporabo pripravljenega objekta (kot funkcionalno celoto), pripravijo s posebno skrbnostjo. Vendar pa je Državna revizijska komisija[12] pred časom že opozorila, da se ni mogoče strinjati, da so cene na enoto v tovrstnih primerih povsem nepomembne in da je, glede na klavzulo »ključ v roke«, pomembna le skupna oziroma končna ponudbena cena. V zvezi s temi navedbami je poudarila, da je glede na napake v ponudbi ponudnika nejasna oziroma dvoumna prav končna ponudbena cena. Poleg tega je (op. v konkretnem primeru) zaradi obračunavanja del z izstavitvijo mesečnega računa oziroma (začasnih in končne) situacij pomembno poznati cene na enoto, ki so pomemben del ponudbe, saj predstavljajo podlago za izstavljanje mesečnih računov in so nespremenljive. V kolikor bi bile ponudbene cene na enoto nepomembne, jih naročnik po mnenju Državne revizijske komisije v ponudbi (v popisu del) sploh ne bi zahteval. Kadar morajo torej ponudniki po navodilu naročnika pripravljen popis del izpolniti v celoti (vpisati cene na enoto mere brez DDV), je vpis teh cen, ne glede na dejstvo oddaje javnega naročila s klavzulo »ključ v roke«, pomemben in za naročnika ter ponudnika zavezujoč[13]. Navedeno od obeh subjektov terja zadostno skrbnost pri pripravi (izpolnitvi) ponudbenega predračuna, ki je sestavni del razpisne dokumentacije, opustitve dolžne skrbnosti katerekoli od strani pa ni mogoče prevaliti na drugo stran, kar v primeru napak naročnika pri pripravi popisa del pomeni, da ima ponudnik (katerega ponudba nima drugih računskih napak in pomanjkljivosti) upravičeno pričakovanje, da ga bo naročnik k odpravi napake po oddaji ponudbe pozval in le-to ustrezno saniral na način, da bo končna ponudbena (pogodbena) vrednost, za katero bo ponudnik dolžan izvesti naročilo, usklajena s pravo vrednostjo brez računskih napak.

Poudariti gre, da je zlasti pri izvedbi javnega naročila »na ključ«, posebej pomembno, da se v pogodbo vključi tista ponudbena (pogodbena) cena, ki ni obremenjena z računskimi napakami (zlasti, ko je ta po odpravi napake višja) in je odraz resnične volje ponudnika, saj slednji v okviru cenovnega vidika izvedbe javnega naročila prevzema največje tveganje.

a. Kakšne možnosti pa ima s tem v zvezi – da se doseže, da bo v pogodbo zapisana vrednost brez računskih napak – ponudnik oziroma naročnik od trenutka poteka roka za oddajo ponudb dalje?

Kot pojasnjeno je odprava računske napake v skladu s prejetim soglasjem ponudnika zakonska dolžnost naročnika, ki jo mora slednji izpolniti v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb. Kadar naročnik računsko napako zazna, jo mora ob soglasju ponudnika odpraviti. Kadar naročnik računske napake ne zazna (sam), zazna pa jo ponudnik, ki naročnika na računsko napako opozori, je naročnik dolžan ponudnika pozvati k podaji soglasja za odpravo tovrstne napake in računsko napako odpraviti. V kolikor naročnik računske napake ne zazna sam, niti je ne zazna ponudnik, ki bi naročnika nanjo opozoril ali pa jo naročnik zazna, pa je kljub temu (iz določenega razloga) noče odpraviti, naročnik krši svojo zakonsko dolžnost pozvati ponudnika na odpravo napake in sanacijo le te. Če naročnik zakonsko dolžnost opusti in javno naročilo odda (drugemu) ponudniku, čigar ponudba ni obremenjena z računsko napako (ker je na primer ponudnik obstoj računske napake s popravo napačne formule preprečil), ponudba neizbranega ponudnika pa je nedopustna zgolj iz razloga, ker računska napaka v njegovi ponudbi ni bila odpravljena, bo neizbrani ponudnik lahko uspešno uveljavljal pravno varstvo v revizijskem postopku, v katerem bo naročniku očital kršitev njegove zakonske dolžnosti pozvati ga na odpravo računske napake iz 7. odst. 89. člena ZJN-3. Nadalje, kadar naročnik javno naročilo odda ponudniku, čigar ponudba je obremenjena z računsko napako in je kot takšna nedopustna, naročnik krši določbo 1. odst. 89. člena ZJN-3, skladno s katero sme naročnik oddati javno naročilo izključno dopustnemu ponudniku, čigar ponudba izpolnjuje prav vse pogoje in zahteve, ki so bile določene v obvestilu o javnem naročilu ter v razpisni dokumentaciji. V slednjem primeru je zato lahko naročnikovo ravnanje predmet uspešnega revizijskega postopka, ki ga bo zoper naročnikovo odločitev, ki je odraz kršitvenih ravnanj naročnika sprožil neizbrani ponudnik in rezultat katerega bo razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila ponudniku, čigar ponudba je (zaradi obstoja računske napake) nedopustna.

Za razliko od opisanega pa se kot paradoksalna izkaže situacija, ko bi naročnik javno naročilo oddal ponudniku, čigar ponudba je obremenjena z računsko napako, izbranemu ponudniku pa ta napaka ne bi bila po godu, saj se odraža v nižji ceni, kot je bila dejansko ponujena in kot takšna ni izraz resnične volje izbranega ponudnika, ki mu je bilo javno naročilo sicer oddano. Ni sporno, da lahko naročnik po objavi odločitve o oddaji javnega naročila do nastopa njene pravnomočnosti z namenom odprave nezakonitosti (računske napake) svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo[14] in javno naročilo odda ponudniku, ki je oddal dopustno ponudbo, »očiščeno« računskih napak. Ni pa mogoče primerljive možnosti priznati tudi izbranemu ponudniku in pritrdilno odgovoriti na vprašanje ali ima (tudi) izbrani ponudnik možnost uveljavljanja odprave zadevne napake po pravni poti, ki se povezuje z vprašanjem obstoja aktivne legitimacije za vložitev revizijskega zahtevka zoper odločitev o oddaji javnega naročila, s katero mu je bilo naročilo oddano.

Bistvena elementa aktivne legitimacije iz 1. odst. 14. člena ZPVPJN[15], ki morata biti kumulativno izpolnjena, sta interes za dodelitev javnega naročila in škoda, ki bi lahko osebi, ki uveljavlja pravno varstvo, nastala zaradi zatrjevane kršitve. ZPVPJN v 2. odst. 14. člena uveljavlja presumpcijo, da se interes za dodelitev javnega naročila kot izkazan prizna tisti osebi, ki je oddala pravočasno ponudbo (prijavo); škodo, ki bi mu lahko nastala zaradi kršitev, ki jih uveljavlja v zahtevku za revizijo, pa je poleg interesa ponudnik dolžan izkazati izrecno. S tem v zvezi mora vlagatelj revizijskega zahtevka izkazati, da je naročnikova kršitev pravil javnega naročanja take narave, da je vplivala ali bi lahko vplivala na pravice vlagatelja zahtevka za revizijo v postopku oddaje konkretnega naročila. Tukaj se postavi vprašanje ali (ekonomska) škoda, ki utegne nastati izbranemu ponudniku v fazi izvedbe pogodbe zaradi oddaje javnega naročila po ceni, obremenjeni z računsko napako (po kateri bo moral izbrani ponudnik naročilo izvesti), drugačni od resnične ponujene cene (zlasti v primeru, ko je prava cena višja od tiste, obremenjene z računsko napako) zadostuje za priznanje škode kot elementa aktivne legitimacije iz 1. odst. 14. člena, ki vpliva na pravice (položaj) izbranega ponudnika v postopku oddaje javnega naročila. Upoštevaje prakso Državne revizijske komisije[16], ki glede nastanka škode pojasnjuje, da vlagatelj z vložitvijo zahtevka za revizijo zavaruje svoj položaj, in sicer ko zatrjevane kršitve naročnika vplivajo na njegov položaj v smislu, da bi mu bilo zaradi njih onemogočeno ali bistveno oteženo sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila in s tem onemogočena ali bistveno otežena možnost pridobitve naročila, je pritrdilen odgovor na to vprašanje malo verjeten. Sledeč opisanemu stališču bi moral namreč vlagatelj za priznanje aktivne legitimacije poleg interesa, ki se presumira, izkazati škodo, ki bi mu nastala v postopku oddaje tega javnega naročila v smislu nemožnosti pridobitve naročila (česar pa po naravi stvari ne more izkazati, sam je bilo javno naročilo oddano prav njemu) in ne (oziroma ne pa tudi) potencialne ekonomske škode, do katere bi lahko prišlo v izvedbeni fazi.

Kot edina legitimna možnost, ki jo ima na voljo izbrani ponudnik, ko naročnik računske napake v fazi pregleda ponudb ne odpravi, javno naročilo pa slednjemu z odločitvijo o oddaji javnega naročila odda po ceni, ki je obremenjena z računsko napako, se tako izkaže upravičenje ponudnika, da po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila in pozivu naročnika k sklenitvi pogodbe, pogodbe o izvedbi javnega naročila zaradi nesporazuma o njenih bistvenih sestavinah (kar cena po 3. odst. 67. členu ZJN-3 je) ne sklene. Po mnenju avtorice upravičenje izbranega ponudnika temelji na določbi 4. točke prvega odstavka 112. člena ZJN-3, skladno s katero ima ponudnik, kadar so za to podani objektivni razlogi, kljub naročnikovemu pozivu k sklenitvi pogodbe, pravico do odstopa od namere skleniti pogodbo. Po izrecnem zapisu zakonodajalca se šteje, da so objektivni razlogi tisti, na katere ponudnik ni mogel vplivati, jih pričakovati, preprečiti, odpraviti in se jim izogniti, neodprava računske napake zaradi (samo)volje naročnika oziroma opustitve njegove zakonske dolžnosti preverbe in odprave napake ob soglasju ponudnika, pa po mnenju avtorice napolnjuje ravno dikcijo »ponudnik (na odpravo računske napake) ni mogel vplivati, tega preprečiti ali odpraviti«. Ponudnik vse od oddaje ponudbe dalje nima ustreznih prisilnih sredstev, s katerimi bi lahko dosegel odpravo računske napake, zakonite možnosti samoniciativne odprave računskih napak ob soglasju ponudnika pa so pridržane izključno naročniku. Ob zatečenem stanju in dejstvu, da je dolžnost preverbe in odprave računske napake primarno pridržana naročniku, čigar razpisna dokumentacija mora biti pripravljena brezhibno, opustitev tovrstne zakonske dolžnosti preverbe in odprave napake naročnika predstavlja okoliščino, ki ustreza pojmu za ponudnika nepremagljive ovire, ki preprečuje izvedbo pogodbe po ceni, ki bi bila odraz resnične volje ponudnika in s tem objektivni razlog za odstop od namere skleniti pogodbo iz 4. točke prvega odstavka 112. člena ZJN-3.

Najvarnejša možnost izbranega ponudnika, kateremu je bilo javno naročilo s pravnomočno odločitvijo o oddaji javnega naročila oddano po ceni, obremenjeni z računsko napako, zlasti, kadar se računska napaka odraža v nižji končni pogodbeni vrednosti, po kateri se izbrani ponudnik s podpisom pogodbe zaveže izvesti javno naročilo s klavzulo »ključ v roke«, je torej realizacija pravice do odstopa od namere sklenitve pogodbe iz 4. točke prvega odstavka 112. člena ZJN-3, ki je zrcalna pravici naročnika do odstopa od izvedbe naročila iz utemeljenih razlogov na podlagi 8. odst. 90. člena ZJN-3. Izbrani ponudnik se na ta način izogne bodočim tveganjem, ko bi bil v izvedbeni fazi dolžan izvesti pogodbena dela po nižji ceni od resnično ponujene in potencialni škodi, ki bi mu nastala iz naslova računskih napak, odpravo katerih je naročnik (namerno ali nenamerno) opustil. Opisano upravičenje izbranega ponudnika je sankcija za naročnikovo opustitev zakonskih dolžnosti odprave računskih napak, ki po nastopu pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila ne more biti več zakonito sanirana, naročniku pa preostane le še izvedba novega postopka oddaje javnega naročila.

b. Kaj pa če je bila pogodba o izvedbi javnega naročila s klavzulo »ključ v roke« sklenjena s končno pogodbeno ceno, obremenjeno z računskimi napakami?

V tem kontekstu se v naslednjem koraku odpira še vprašanje »kaj pa če je bila pogodba o izvedbi naročila »na ključ« vseeno sklenjena s končno pogodbeno ceno, obremenjeno z računskimi napakami?« in usoda veljavnosti v pogodbo zapisane končne cene, ki je obremenjena z računskimi napakami, zavezanosti (dolžnosti) ponudnika (izvajalca) izvesti naročilo v dogovorjenem cenovnem okviru in pogajalskim možnostim s tem v zvezi, ko je pogodba (enkrat) sklenjena.

S podpisom in sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila le-ta postane podrejena pravilom obligacijskega prava, katerega značilnost je prosto urejanje obligacijskih razmerij oziroma svobodna volja strank. OZ v členih od 15 do 33 ureja sklenitev pogodbe, pri čemer v 15. členu določa, da je pogodba sklenjena, ko se pogodbeni stranki sporazumeta o njenih bistvenih sestavinah. To pravilo je določeno na abstraktni ravni in je konkretizirano v nadaljevanju s pravili o ponudbi oziroma naslovnikovem prejemu ponudbe, ki v prvem odstavku 22. člena OZ določa, da je ponudba določeni osebi dan predlog za sklenitev pogodbe, ki vsebuje vse bistvene sestavine pogodbe, tako da bi se z njegovim sprejemom pogodba lahko sklenila. Upoštevajoč določila OZ in določbe razpisne dokumentacije naročnika v vsakem posamičnem primeru[17] gre šteti, da izbrani ponudnik v trenutku podpisa pogodbe (zavezujočo) ponudbo naročnika skleniti pogodbo o izvedbi javnega naročila z vsebino, ki ne sme bistveno odstopati od osnutka pogodbe iz razpisne dokumentacije[18] sprejme, s čimer se šteje, da je pogodba veljavno sklenjena za obe pogodbeni stranki in je zanju pravno zavezujoča. Od tega trenutka dalje postanejo vse pravice, obveznosti in drugi sestavni deli pogodbe o izvedbi javnega naročila za obe pogodbeni stranki zavezujoči, pogodbeni stranki pa sta jih dolžni spoštovati v vsebini, kot se glasijo.

Kadar naročnik opusti zakonsko dolžnost odprave računske napake (ki so posledica vnaprej pripravljenih napačnih formul) - bodisi pregleda kalkulacije sploh ne opravi, bodisi v okviru pregleda ni zadosti skrben in napake ne zazna, bodisi računske napake zavestno ne odpravi in v osnutek pogodbe o izvedbi javnega naročila, ki jo pošlje izbranemu ponudniku v podpis (sklenitev) vključi z računsko napako obremenjeno pogodbeno ceno, ta pogodbena cena s podpisom pogodbe za izbranega ponudnika (izvajalca) postane (do)končna, dogovorjena in zavezujoča. Navedeno v primeru izvedbe »na ključ« pomeni, da je izvajalec praviloma dolžan pogodbeno dogovorjena dela izvesti prav za to dogovorjeno pogodbeno vrednost, ki je končna, saj se s ponudnikovim podpisom pogodbe o izvedbi javnega naročila šteje, da je izbrani ponudnik ponudbo naročnika sprejel, pogodba pa je bila veljavno sklenjena. Povedano drugače, ponudnik s sklenitvijo pogodbe pristane na končno pogodbeno vrednost, ki jo je naročnik vključil v pogodbo o izvedbi naročila in je v izvedbeni fazi javno naročilo dolžan izvesti prav po ceni, ki je obremenjena z računskimi napakami, kar pomeni, da ima po sklenitvi pogodbe bore malo možnosti pri poskusih spremembe (prilagoditve) zanj neugodne pogodbene vrednosti.

Se pa v tem kontekstu odpira dilema v zvezi s situacijo, ko naročnik v razpisni dokumentaciji določi, da je z njegove strani vnaprej pripravljen popis del, ki ga morajo izpolniti in predložiti ponudniki, del ponudbene dokumentacije, ki s sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila postane njen sestavni del. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah[19] je popis del (ki predstavlja tudi ponudbeni predračun) eden izmed najpomembnejših delov ponudbe, ki ponudnika tudi najbolj zavezuje, saj je prav v tem dokumentu predstavljen ponujen predmet javnega naročila (z opisi in tehničnimi specifikacijami), vsebuje pa tudi cene za vse proizvode in storitve oziroma dela, ki sestavljajo javno naročilo. Popis del predstavlja jedro ponudbe, iz katerega izhajajo ne le ponujeni proizvodi in storitve oziroma dela pač pa tudi njihove tehnične lastnosti in cene. Popis del vsebuje dve bistveni sestavini pogodbe, brez opredelitve katerih do sklenitve pogodbe praviloma sploh ne more priti.

Upoštevaje navedeno bi bilo možno (s pridržkom) zagovarjati tudi stališče, da ne glede na klavzulo »ključ v roke«, kadar je popis del po izrecni naročnikovi zahtevi in pogodbeni določbi, sestavni del pogodbe, ni pomembna (merodajna in zavezujoča) zgolj in le skupna oziroma končna pogodbena cena, pač pa so za presojo ugotovitve prave pogodbene vrednosti, ki je bistvena sestavina pogodbe in mora biti za veljavno sklenitev pogodbe (tj. odsotnost disenza po splošnih pravilih obligacijskega prava) opredeljena skladno z resnično ponudbeno voljo ponudnika, relevantne tudi vrednosti posameznih postavk (cen na enoto), ki po napaki naročnika v predpripravljenih formulah, niso bile ustrezno matematično izračunane (povzete) v skupno (končno) rekapitulirano pogodbeno vrednost. Cene na enoto se v tovrstnih primerih, kadar je popis del sestavni del pogodbe o izvedbi naročila, s katero je določen način obračunavanja del z izstavitvijo računa oziroma začasne ali končne situacije, izkažejo za pomemben del ponudbe, ki bi ga bilo potrebno pri ugotavljanju prave pogodbene vrednosti dogovorjenih del, do plačila katere bi moral imeti izbrani ponudnik pravico, upoštevati kot relevantnega.

V prid temu stališču govori dejstvo, da je napačno izračunana pogodbena vrednost posledica naročnikove napake pri pripravi razpisne dokumentacije ter opustitve njegove zakonske dolžnosti odprave računske napake ob soglasju ponudnika, česar naročnik ni upravičen prevaliti na ponudnika, ki škodljivih posledic naročnikovih opustitvenih ravnanj ne (ne bi) sme(l) nositi. Ni namreč pravično, da bi izvajalec trpel opustitev dolžne skrbnosti in zakonsko predpisanih dolžnosti naročnika, na katere v primeru s strani naročnika napačno pripravljenih formul, zlasti kadar mu naročnik poseg vanje vnaprej izrecno prepove, ne more vplivati. Tudi skladno z načelom vestnosti in poštenja (5. člen OZ) bi bilo edino pravilno, da se javno naročilo v fazi izvedbe izvede po tisti ceni, ki je rezultat odpravljenih računskih napak, prav tako se zdi, da je ta moralni instinkt utemeljen v temeljnem načelu prepovedi povzročanja škode (10. člen OZ). Poleg zapisanega pa tudi ni mogoče mimo dejstva, da je, kadar so popisi del sestavni del pogodbe o izvedbi naročila s klavzulo »na ključ«, pravilna pogodbena cena ugotovljiva že ob sklenitvi pogodbe in je kot takšna v svoji pravi vrednosti obstajala že ob sami sklenitvi pogodbe, ne da bi se njeno vrednost kot bistveno sestavino javnega naročila spreminjalo naknadno, izven okvirov 95. člena ZJN-3. Prava pogodbena vrednost je sestavni del pogodbe že od njene sklenitve dalje (le da v popisih del, ki so sestavni del pogodbe, ne pa izrecno zapisana v konkretnem členu, v katerem je zapisana napačna vrednost, ki ni skladna s ponudbeno voljo), zato bi bilo po mnenju avtorice mogoče spremembo pogodbe o izvedbi javnega naročila zakonito utemeljiti (tudi) na podlagi 5. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 kot nebistveno spremembo pogodbe, ki je prestala test bistvenosti in s katero bi se (ex tunc) zgolj ugotovila prava vrednost pogodbe, ki bi se prilagodila izračunu pravilne aritmetične operacije[20].

Pri tem ni zanemarljivega pomena niti dejstvo naročnikove opustitve dolžnosti odprave računskih napak, ko naročnik napako (sicer) odkrije, pa se vendarle zavestno odloči to napako spregledati, zanemariti, saj je zanj na primer ekonomsko ugodnejša cena, obremenjena z računsko napako, ki je nižja od prave cene po odpravi napake. V slednjem primeru, kadar naročnik napako odkrije in jo ponudniku zamolči, ponudnik pa sam napake ne zazna, saj se navsezadnje pričakovano zanese na izpolnitev naročnikove dolžnosti pregleda in poziva k odpravi tovrstnih napak, se na mestu zastavi vprašanje zapeljanosti ponudnika v zmoto s strani naročnika v smislu 49. člena OZ. V tovrstnih primerih pasivnosti naročnika bi šlo lahko za primer izzvane zmote z zamolčanjem dejstev, ki jih naročnik, zlasti ob njegovi zakonski dolžnosti pregleda in odprave tovrstnih napak ter načela vestnosti in poštenja, ne bi smel zamolčati. Takšna povzročitev zmote na strani ponudnika s prevaro naročnika ima (lahko) za posledico izpodbojnost pogodbe ter pravico ponudnika zahtevati njeno razveljavitev kot tudi povrnitev pretrpljene škode, ki jo bo zlasti kot negativni pogodbeni interesa, pri čemer OZ ne omejuje vrste odškodnine in zatorej ni izključen niti pozitivni pogodbeni interes, lahko uveljavljal ponudnik pred sodiščem. V praksi bi bilo sicer na strani naročnika s tem v zvezi verjetno težko izkazati dolus malus v okviru njegove namere prevarati ponudnika, a vendarle naj ta opcija služi kot opozorilo naročnikom, da svojo zakonsko dolžnost dosledno izpolnjujejo in se izognejo razveljavitvi pogodbe ter zahtevkom za povračilo škode (ki po mnenju dela teorije[21] pripada prevarani stranki tudi kadar le-ta hkrati ne izpodbija pogodbe).

3. Zaključek

Iz zapisanega gre zaključiti, da se v situacijah, ko se v ponudbenem predračunu (ponudbi) ponudnika pojavijo računske napake, ki izvirajo iz napačno predpripravljenih matematičnih formul s strani naročnika, uveljavlja pravna obveznost naročnika pozvati ponudnika k odpravi računskih napak in zagotovitev dopustnosti njegove ponudbe v tem delu. Opustitev tovrstnih zakonskih dolžnosti naročnika bi lahko privedla do raznih tveganj, vključno z možnostjo samovoljnih ravnanj naročnika pri oddaji javnega naročila, kar bi ogrozilo temeljna načela in pravila, ki urejajo postopek oddaje javnih naročil. Na eni strani se zato naročnikom svetuje, da (v izogib sankcijam, ki jih lahko doletijo iz naslova opustitve zakonske dolžnosti) v vsakem konkretnem primeru natančno preverijo in ob soglasju ponudnika odpravijo računske napake, ki so posledica njihove lastne napake pri pripravi razpisne dokumentacije, med tem ko se ponudnikom svetuje, da pred podpisom pogodbe o izvedbi javnega naročila vselej skrbno preučijo njeno vsebino in, če v pogodbeno zapisani končni ceni opazijo odstopanja od resnično ponujene cene, sklenitev (podpis) pogodbe zavrnejo. Navedeno je zlasti pomembno v primerih izvedbe javnega naročila »na ključ«, kjer izbrani ponudnik s pogodbo za dogovorjeno ceno prevzame največ tveganj, pogodbena cena kot ključna pogodbena komponenta pa bo, z izjemo okoliščin iz 95. člena ZJN-3, težko spremenljiva v izvedbeni fazi. Obstaja sicer nekaj maneverskega prostora za argumentacijo v prid dopustni spremembi pogodbe »na ključ«, kadar je popis del določen kot sestavni del pogodbe in razlago, da je relevantna pogodbena cena tista, ki bi bila veljavna po odpravi računskih napak, vendar pa je to stališče za izbranega ponudnika (bolj) tvegano, zato se ponudnikom svetuje ravnati po principu: »bolje preventiva, kot kurativa«.

Opombe:

[1] Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15, 14/18, 121/21, 10/22, 74/22 – odl. US, 100/22 – ZNUZSZS, 28/23 in 88/23 – ZOPNN-F; v nadaljevanju: ZJN-3)

[2] Tako npr. Sklep Državne revizijske komisije št. 018-090/2017-6 z dne 6. 6. 2017, št. 018-024/2018-6 z dne 21. 3. 2018 in po ustaljeni praksi kasnejši.

[3] Prim. sklep Državne revizijske komisije št. 018-154/2021-12 z dne 21. 10. 2021.

[4] Prim sklep Državne revizijske komisije št. 018-055/2017-7 z dne 11. aprila 2017.

[5] Po ustaljeni praksi Državne revizijske komisije je namreč priprava popolne razpisne dokumentacije in popisa del v sferi naročnika, saj je naročnik tisti, ki postavlja pogoje za pridobitev naročila, zato je tudi odgovoren za pravilno pripravo razpisne dokumentacije oziroma za pripravo popisa del brez napak (prim. sklep št. 018-109/2014-4 z dne 3. 6. 2014).

[6] Zlasti v primerih, v katerih naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil prepovedi poseganja v ponudbeni predračun in bi nekateri ponudniki napačno nastavljene formule naročnika samoiniciativno popravili v pravilne (op. če ponudnik poseže v formule naročnika tako, da jih popravi v pravilne, pa v njegovi ponudbi ni računskih napak, ki bi izvirale iz takšnega posega, niti drugih pomanjkljivosti v ponudbenem predračunu, ponudbe ni mogoče izločiti; tako sklep št. 018-310/2013-9 z dne 25.09.2013) ter se na ta način izognili računskim napakam in njihovi odpravi v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb, s čimer bi bili napram ponudnikom, ki napačno nastavljenih formul niso samovoljno popravljali v pravilne in so se zanesli na naročnikov kasnejši poziv k odpravi napake, v boljšem položaju, saj bi bila njihova ponudba v tem delu dopustna.

[7] Koršič Potočnik, M., Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana, 2022, str. 541.

[8] Sklep Državne revizijske komisije, št. 018-055/2017-7 z dne 11.04.2017.

[9] Zlasti kadar bi izvajalec ugotovil, da se mu ekonomsko bolj splača z izvajanjem pogodbe prenehati in nasprotni pogodbeni stranki plačati pripadajočo škodo, ki bi ji nastala.

[10] [10]Uradni list RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo, 64/16 – odl. US in 20/18 – OROZ631; v nadaljevanju: OZ.

[11] Koršič Potočnik, M., Veliki gradbenopravni priročnik, Uradni list RS, Ljubljana, 2019, str.152.

[12]Sklep Državne revizijske komisije št. 018-001/2016-7 z dne 15.02.2016 in št. 018-090/2017-6 z dne 6. 6. 2017.

[13] Sklep Državne revizijske komisije, št. 018-188/2020-6 z dne 15. 12. 2020.

[14] 6. odstavek 90. člena ZJN-3

[15] Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11, 60/11 – ZTP-D, 63/13, 90/14 – ZDU-1I, 60/17 in 72/19)

[16] Sklep Državne revizijske komisije št. 018-072/2023-5 z dne 04.07.2023

[17] Razpisna dokumentacija praviloma vsebuje določbo (zahtevo), ki opredeljuje skrajni trenutek, do kdaj mora ponudnik pogodbo o izvedbi javnega naročila, ki jo prejme v podpis podpisati, sicer se šteje, da je od oddane ponudbe odstopil, naročnik pa lahko uveljavi finančno zavarovanje za resnost ponudbe, če ga je v postopku oddaje javnega naročila z razpisno dokumentacijo zahteval.

[18] 3. odstavek 67. člena ZJN-3: »Pogodba o izvedbi javnega naročila in okvirni sporazum, ki ju podpišeta naročnik in izbrani ponudnik, v bistvenih delih ne smeta odstopati od osnutka pogodbe iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, razen če je bila v postopku oddaje javnega naročila posamezna določba osnutka pogodbe predmet pogajanj med naročnikom in ponudnikom«.

[19] Prim. sklep št. 018-090/2017-6 z dne 6. 6. 2017 (op. tudi v tej zadevi ja naročnik zapisal izvedbo javnega naročila s klavzulo »ključ v roke«)

[20] Smiselno M. Dolenc, Obligacijski zakonik s komentarjem, 1. knjiga, GV založba, Ljubljana 2003, str. 46

[21] S. Cigoj, Komentar zakona o obligacijskih razmerjih, ČZ Uradni list RS, Ljubljana, 1984-1985, str. 61.