TFL Vsebine / TFLGlasnik

V Sloveniji se je zakonodajalec od morale, znane iz naslova 16. poglavja v KZ SFRJ (1951), ki je še omenjal dostojanstvo osebnosti in moralo, oziroma iz naslova 11. poglavja KZ SRS (1977), ki je vseboval spolno nedotakljivost in moralo, ločil v takrat novem kazenskem zakoniku KZ (1995), v katerem je poglavje s spolnimi inkriminacijami (19. poglavje) imenoval Kazniva dejanja zoper spolno nedotakljivost. Ta naslov je zadržal tudi KZ‑1 iz leta 2008¹ do danes, omajala ga ni niti v vseh pogledih radikalna reforma spolnega kazenskega prava KZ‑1H leta 2021.²

Zdi se, da pojem spolne nedotakljivosti iz naslova zadevnega poglavja KZ‑1 (vsaj deloma) opravlja funkcije pojma spolne samoodločbe, kot ga z ustavnopravnih, kazenskopravnih in drugih vidikov nadrobno razčlenjujejo zlasti v nemško govorečih državah. Z vidika harmoničnosti, sistemskosti in logičnosti posebnega dela slovenskega kazenskega prava preseneča in moti, da zakonodajalec tudi pri drugih zelo osebnih dobrinah, kakršne so življenje, telesna celovitost, zdravje, zasebnost, čast in podobne, v naslovih poglavij ne govori o nedotakljivosti oziroma da o nedotakljivosti govori izključno v zvezi s človekovo spolnostjo. Vsebinsko izraz nedotakljivost na pojmovni ravni celo precej po nepotrebnem vnaša v zakonodajo nekakšno tabuiziranje prav pri spolnosti, kar v sodobnem spolnem kazenskem pravu ni prav pogost, kaj šele zaželen pojav. Politično in kriminalitetnopolitično neupravičeno agresivno izpostavlja spolnost. Takšno tabuiziranje tudi ne odraža resničnih vsebin velike večine inkriminacij, ki jih zajema tako poimenovano poglavje. Zato ni videti toliko potrebe po nadrobni utemeljitvi pojma nedotakljivosti v slovenskem kazenskem pravu (z analogijami s sicer skromnimi razlagami ustavnopravnega pojma nedotakljivosti življenja³ v vseh njegovih razsežnostih, vzorčno po na primer nemški ali avstrijski ustavnopravni in kazenskopravni razlagi pojma spolne samoodločbe posameznika ali na kakšen podobno izveden ali pa tudi izviren način), ampak prej po njegovi nadomestitvi s pojmom, ki bolj nedvoumno odraža usmerjenost inkriminacij v svobodo posameznika. To velja tudi ali pa še posebej po uveljavitvi novele KZ‑1H leta 2021, ki v Sloveniji (za razliko na primer od nemškega in avstrijskega StGB) silovito razširi pojem posilstva z opustitvijo vezanosti inkriminacije posilstva ne le na dvoaktnost in prisilitvenost, ampak tudi na vsakršno manipulativnost, s čimer politično ostro dviguje pomen samoodločbe ravno na področju spolnosti.

Postavljanje na glavo v noveli KZ‑1H

V Sloveniji ta hip ni resno razpravljati o prostitucijskih spolnih deliktih, če se ne zavedamo sistemskih sprememb, ki sta jih v celotni sistem spolnih deliktov prinesli očitno zelo politični noveli KZ‑1F⁴ leta 2020 in zlasti KZ‑1H leta 2021.

Nova ureditev z novelo KZ‑1F

Novi tretji odstavek 95. člena KZ‑1:
»Kazenski pregon za kazniva dejanja iz 170. do 173. člena ter drugega odstavka 174. člena, drugega odstavka 175. člena in drugega odstavka 176. člena tega zakonika [skratka 19. poglavje KZ‑1, spolni delikti, brez dislocirane inkriminacije krvoskrunstva] ni več dovoljen, če je od storitve kaznivega dejanja potekel čas, ki je enak trikratniku roka, ki ga za zastaranje kazenskega pregona določa prvi odstavek 90. člena tega zakonika.«

Gre za specialno ureditev zastaranja spolnih kaznivih dejanj. Pri prostitucijskih (175. člen KZ‑1) se je zakonodajalec, politično zanimivo, omejil na obprostitucijska kazniva dejanja v zvezi z mladoletnimi žrtvami in na prisiljevanje v prostitucijo, kvalificirane oblike po drugem odstavku 175. člena KZ‑1. A nasploh drži kot pribito: od uveljavitve novele KZ‑1F za spolna kazniva dejanja veljajo drastično podaljšani zastaralni roki, kot sledi (tu vzorčno za najbolj splošno znan spolni delikt: posilstvo): pregon za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 170. člena KZ‑1 po uveljavitvi novele KZ‑1H (in prvega odstavka tega člena pred njeno uveljavitvijo) zastara v šestdesetih letih, za kaznivo dejanje po četrtem odstavku po uveljavitvi novele KZ‑1H (in drugem odstavka tega člena pred njeno uveljavitvijo) v kar devetdesetih letih, za kaznivo dejanje po petem odstavku po uveljavitvi novele KZ‑1H (in tretjem odstavka tega člena pred njeno uveljavitvijo) pa v tridesetih letih. Kvalificirani obprostitucijski delikti iz drugega odstavka 175. člena KZ‑1 po novem zastarajo v šestdesetih letih.

Vsaj vse kvalificirane oblike posilstva iz 170. člena KZ‑1 in splošnejšega spolnega nasilja iz 171. člena KZ‑1 (do uveljavitve novele KZ‑1H po drugem odstavku 170. oziroma 171. člena KZ‑1, po uveljavitvi četrtega odstavka) so v življenjski realnosti z uveljavitvijo novele KZ‑1F postale v bistvu nezastarljive, česar zakonodajalec tudi posebej v zvezi s spolnim kaznivim dejanjem posilstva in splošnejšega spolnega nasilja ni uspel sistemsko utemeljiti in je treba zato to novelo oceniti kot destruktivno politično poseganje v sistem zastaranja pregona kaznivega dejanja in storilca kot civilizacijske pridobitve. Ker slovenski zakonodajalec z opisano nezastarljivostjo spolne delikte z novelo KZ‑1F tišči v nepravnostni bok kaznivih dejanj, kakršno je genocid (100. člen KZ‑1), odpira resno nelagodna etična in politična vprašanja sistemske vrednostne uravnoteženosti kazenske zakonodaje. Skupaj z razširitvijo pojma posilstva stran od prisilitvenega v nemanipulativnostni čisto nesoglasni enoaktni delikt, kot smo ga bili v Sloveniji deležni leto pozneje z uveljavitvijo novele KZ‑1H (posebni minimum in maksimum kazni sta pri tej novi temeljni obliki posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ‑1 zapor od šestih mesecev do petih let in sta s tem enaka kot za poveljniško odgovornost za genocid po tretjem odstavku 104. člena KZ‑1, pozivanje k neposredni izvršitvi genocida po četrtem odstavku 105. člena KZ‑1, mednarodno podporo nasilni spremembi ustavne ureditve Slovenije po drugem odstavku 359. člena KZ‑1, pa tudi za naklepno hudo telesno poškodbo drugega po prvem odstavku 123. člena KZ‑1 in usmrtitev drugega iz malomarnosti po 118. členu KZ‑1; glej usmerjen komentar spodaj) in še dodatno skupaj z izjemno zakonsko določenostjo začetka poteka rokov zastaranja kazenskega pregona (zastaralnih rokov) pri spolnem kaznivem dejanju proti mladoletni žrtvi šele od polnoletnosti oškodovanca iz določbe tretjega odstavka 90. člena KZ‑1, je tako strogo zakonodajno obravnavanje spolnih deliktov v vseh pogledih, zlasti pa razvojno ekstremno in kot tako zlasti kriminalitetnopolitično močno vprašljivo.

Nova ureditev z novelo KZ‑1H

Zakonodajalec je v besedilo inkriminacije posilstva (170. člen KZ‑1) in splošnejšega spolnega nasilja (171. člen KZ‑1) z novelo KZ‑1H dodal vsebinsko popolnoma nova prva dva odstavka o kaznivosti ignoriranja neizjasnjene volje do spolnega ravnanja drugega. V primeru posilstva to izgleda takole:
»(1) Kdor brez privolitve druge osebe doseže, da ta spolno občuje ali s tem izenačeno spolno ravna, se kaznuje z zaporom od šestih mesecev do petih let.«

Drugi odstavek se v obeh inkriminacijah po novem glasi:
»(2) Privolitev iz prejšnjega odstavka tega člena je podana, če je oseba po svoji navzven zaznavni, nedvoumni in svobodni volji privolila v […] [spolno ravnanje] in je bila sposobna sprejeti tako odločitev. «

Kljub tako dramatični razširitveni spremembi koncepta posilstva naslova inkriminacije iz 170. člena KZ‑1 (Posilstvo) ni spremenil. V tretjem in petem odstavku 170. in 171. člena KZ‑1 je zakonske znake opisa žrtve iz osebe drugega ali istega spola spremenil v drugo osebo. Zaradi vrinjenja dveh novih odstavkov na začetek člena je prenumeriral vse dotedanje odstavke; po novem imata tako člena šest odstavkov, od teh štiri inkriminacijske (temeljni I., kvalificirana III. in IV. ter privilegirani V.), enega s pojasnjevanjem zakonskih znakov (II.) in enega (VI.) z opredelitvijo načina kazenskega pregona. Zaradi take pestrosti funkcij odstavkov sodita med redko pisane člene posebnega dela slovenskega kazenskega prava.

Kazenskopravna teorija, zlasti primerjalna po svetu in v Sloveniji, razkriva, da so zakonodajna poseganja posebej v spolno kazensko pravo nasploh relativno pogosta, čeprav ob tem zgodovinsko značilno precej zamujajo spremembe družbenih razmer na področju dojemanja spola, spolne usmerjenosti, spolnih skupnosti in spolnosti, poudarjeno so politična, neredko politično samozadostno simbolna, moralno na zelo poseben način gnana, moralistično podučnjakarska, vzgojno aktivistična, včasih ideološka, z vidika kazenskopravno teoretskega sistema redno nedomišljena, v kakšnem čudnem neskladju z ureditvijo iz splošnega dela kazenskega prava, odvečna (redundantna), kontradiktorna, nerazumljiva, tudi rušilna.

Po (1) dolgotrajnem konservativnem in moralističnem zakonodajnem obsojanju vsega tako imenovanega nenaravnega v spolnosti, ob zagledanosti v heteroseksualnost in zakonsko zvezo kot ideale, nato (2) krajšem, a izrazito vsesplošnem globalnem valu liberalizacije spolnega kazenskega prava v sedemdesetih letih prejšnjega stoletja z vzpostavljanjem in postavljanjem dobrine spolne samoodločbe v središče kazenskega in še posebej spolnega kazenskega prava, vključno z razcvetom dogmatike privolitve oškodovanca v kazenskem pravu in novih premislekov o dotedanji samoumevnosti raznospolnosti in vaginocentričnosti kaznivega dejanja posilstva, smo bili v tem tisočletju priča (3) zlasti posameznim prodorom represivnosti na področju varovanja svobodnega spolnega razvoja mladih (tudi odkrito paternalističnim), neredko tudi z vidika sistema kazenskopravne teorije izrazito eksperimentalnim, to je nedomišljenim (glej zlasti komentarje posebej o zastaranju kaznivih dejanj pri kaznivih dejanjih zoper spolno nedotakljivost, glej 173. člen KZ‑1), tudi takim, ki jih je teorija kazenskega prava prepoznavala kot politično histerične. Prav v zadnjih letih (4) pa smo v delu sveta, vključno z Evropo, na področju spolnega kazenskega prava priča pojavu zakonodajnih prodorov uvajanja neprisilitvenega in nemanipulativnostnega spolnega ravnanja kot kaznivega zgolj zaradi neujemanja volj med storilcem in žrtvijo. Videti je, da imamo opraviti z modnim političnim pojavom. Pri tem gredo zakonodajalci v posameznih novelah kazenske zakonodaje ponekod (na primer z novelo KZ‑1H v Sloveniji leta 2021) celo tako daleč, da tudi take nove oblike čistih nesoglasnih deliktov zakonodajno izrecno razglasijo kar za posilstvo. Ni mogoče zelo zgrešiti z uvodno oceno, da kazenskopravna teorija take prodore bolj ali manj povsod razume kot eksperimentalne in jih živahno, vsaj v primeru razglašanja za posilstvo, tudi zgroženo kritizira.

Do uveljavitve novele KZ‑1H je Slovenija za kaznivost spolnih deliktov (a) v zvezi s svobodnimi, duševno normalnimi odraslimi zahtevala ustrezno kvalificirano manipuliranje z voljo druge osebe (ne nujno samo silo), konkretno preko zakonskih znakov sile ali grožnje z uporabo sile zoper življenje ali telo. Prisilitvena kvalificiranost manipulacije s tujo voljo se tu ni zgodovinsko izkazala le kot zelo praktično dokazno in s tem postopkovnopravno učinkovit represivnostno omejevalni instrument spolnega kazenskega prava, ampak je bila in je še materialnopravno sistemsko teoretsko utemeljena in zato široko razširjena. Slovenijo je bilo treba do uveljavitve novele KZ‑1H glede koncepcije posilstva, pa tudi splošnega spolnega prisiljenja, primerjalno brez posebnih zadržkov uvrščati v glavnino svetovnih držav. Šele pri (b) nesvobodnih potencialnih žrtvah spolnih kaznivih dejanj, to je osebah, pri katerih v izhodišču ni mogoče računati na svobodno in s tem kazenskopravno veljavno privolitev – pri otrocih, osebah z duševno patologijo, omamljenih, spečih, pri spolnih ravnanjih med nadrejenimi in podrejenimi v raznih družbenih podsistemih, še posebej javnopravno hierarhičnih (kot so vojske) – so vsaj do pojava novih modnih enoaktnih spolnih inkriminacij brez jasne manipulatorne komponente opisane kvalificiranosti manipuliranja s tujo voljo, vključno s silo in grožnjo z uporabo sile zoper življenje ali telo, v spolnih kazenskih zakonodajah po svetu zakrnevale v kvalifikatorne okoliščine za finejše stopnjevanje neprava pri represivnostnem zajemanju spolnega dogajanja ali pa (v manj razvitih pravnih sistemih), neredko tudi paternalistično, sploh povsem izginile. Podobna je bila glede tega ureditev tudi v Sloveniji, kar je seveda sistemsko pomembno tudi za razumevanje okrilja in vpetosti obprostitucijskih in prostitucijskih deliktov.

Glede opisane dihotomije je bilo mogoče do uveljavitve novele KZ‑1H slovensko spolno kazensko pravo šteti za klasično. V prvi kategoriji je jasno zahtevalo ustrezno (prisilitveno) manipuliranje s tujo voljo kot prvi akt večaktnega delikta. Tu nikogar, še najmanj pa kar po spolu ali spolni usmerjenosti, niti tiho v izhodišču ni štelo za značilno komunikacijsko inferiornega, nemočnega, zamrznjenega, podobnega spečim in omamljenim. S tem je bilo standardno in večinsko. Resne težave pri oblikovanju in (verbalnem) izražanju volje zaradi soočenosti z medosebno spolnostjo, znane kot zamrznjenost, trdost in podobno, je v izhodišču videlo kot problematiko prava napadov na nemočne, slabotne in podobne osebe. To je bilo ves čas na razpolago in je bilo (in je še) standardno bogato razvito (glej komentar 172. člena KZ‑1). Se je pa ob razpravah o noveli KZ‑1H leta 2021 izkazalo, da je bilo takšno razvrščanje žrtev med inkriminacije v sistemu spolnega kazenskega prava določenim (glasnim) družbenim skupinam politično moteče, po vsem sodeč pretežno na simbolni ravni.

Kot tudi nasploh je bilo slovensko spolno kazensko pravo v primerjavi z zelo razvitimi kazenskopravnimi sistemi istočasno resda precej poenostavljeno in vulgarizirano. Konkretno nismo bili sposobni razviti preciznega nepravnostnega stopnjevanja prisilitvenih ravnanj v večaktnih deliktih s spolnimi ravnanji kot sekundarnim aktom tudi na presenečenje, kjer zaradi nenadnosti spolnega ravnanja praktično prisilitev ni potrebna (v praksi značilno pogosto pri nenadnem prehodu iz konsenzualne spolne praktike v varianto, ki je žrtev noče, na primer po daljšem uvajanju prstov v nožnico ali zadnjik nenaden prodor spolnega uda ali po nožničnem občevanju nenaden prodor s spolnim udom v zadnjik, kar se kajpak lahko zgodi in se tudi dogaja tudi v spolnem dogajanju za denar, torej znotraj prostitucije), in zvijačo, kjer storilec pridobi privolitev v spolno ravnanje z lažnim prikazovanjem narave dogajanja (v praksi značilno v spolnem eksperimentiranju najstnikov, ki spolni partnerici obetajo draženje spolovila s prsti, skrivno in manipulativno pa med spolnim dogajanjem začnejo namesto prstov prodorno uporabljati spolni ud, neredko v glavnem zato, da bi končno prišli do izkušnje pravega spolnega občevanja, ki da jim bo povečala ugled pred sošolci ali prijatelji). To dvoje sta primerjalnopravno bili in sta še vidni ter očitno pomembni obliki manipuliranja s tujo voljo v spolnem kazenskem pravu. Zato slovenskega koncepta spolnega kazenskega prava pred uveljavitvijo novele KZ‑1H ni bilo mogoče šteti za manipulativnostnega (manipulativnostni model inkriminacij spolnega prisiljenja in posilstva), ampak se je v resnici nekako zgodovinsko zataknil v prisilitveni razvojni fazi (prisilitveni model inkriminacij spolnega prisiljenja in posilstva), česar pač ni bilo mogoče šteti za moderno, kaj šele avantgardno (ni pa res, da smo imeli v Sloveniji menda politično nevzdržno ozek model sile pri inkriminacijah spolnega prisiljenja in posilstva; za pravno stroko grožnja (verbalna ali realna, konkludentna) ravno ni sila in grožnjo smo že dolgo poznali in jo še naprej poznamo kot alternativo v prisilitvenem aktu večaktnih spolnih inkriminacij spolnega prisiljevanja in posilstva tudi v Sloveniji).

O resnični vsebini in represivni naravi novele KZ‑1H in njenega enoaktnega čisto soglasnega modela (tako imenovani afirmativni konsenzualni model, model afirmativnega soglasja, v javnosti bolj znan v obliki političnega gesla »da je da«) ni mogoče resno komentatorsko razpravljati brez vsaj kratkega primerjalnopravnega uvoda. Tu naj se omejimo zgolj na Nemčijo kot tisto državo, ki je po razpoložljivih podatkih v času priprave besedila novele v Sloveniji najpogosteje služila za argument domače primerjalne nerazvitosti spolnega kazenskega prava in potrebe po reformi inkriminacije posilstva, in dodatno še zgolj ilustrativno na sosedo Slovenije, Avstrijo, ki so jo prav tako argumentacijsko pogosto omenjali v času priprave besedila novele.

Na področju kazenskega prava splošno znana kot visoko razvita se je Nemčija, ki je brez dvoma v vrhu primerjalnopravne vplivnosti na slovensko kazensko (skozi zgodovino precej manj posebej na spolno kazensko) pravo, eksperimentiranja z novimi enoaktnimi nemanipulativnostnimi oblikami spolnega obnašanja lotila v zakonu s prozaičnim imenom Petdeseti zakon o spremembi kazenskega zakonika – izboljšanje varstva spolne samoodločbe, sprejetem 4. novembra 2016 in uveljavljenem po komaj nekaj dneh, tj. 10. novembra 2016.⁵ Ob primerjalnem argumentiranju nemškega zgleda posebej v zvezi s to novelo je koristno vedeti, da je Nemčija to svojo zaenkrat zadnjo reformo spolnega kazenskega prava (v zakonodajnem postopku sredi leta 2016) izvedla, kot enoglasno ocenjuje kazenskopravna stroka, na hitro in na horuk, in to politično reaktivno v pregretih političnih okoliščinah množičnih spolnih nadlegovanj žensk na novoletnem praznovanju na prostem v mestu Köln (v prvih urah leta 2016, ko je bil velik del javnega presenečenja nad dogajanjem in kasneje tudi medijskega zgražanja usmerjen ne toliko v dejstvo, da je do množičnosti nadlegovanja prišlo, ampak posebej v dejstvo, da tako množično ni bilo upiranja, konkretno zoper delikte storilcev z migracijskim družbenim ozadjem, kar je kajpak očitno težko »zdraviti« z ultrarepresivnim reformiranjem inkriminacij). Šlo je skratka za hitenje zakonodajalca z javno pomirjujočim odzivom na zelo odmeven in zato politično pomemben pojav grozda konkretnih kaznivih dejanj na danem prostoru v danem času, kar so iz zgodovinskih izkušenj le redko okoliščine, prepoznane kot ugodne za uravnotežene in globoko premišljene posege v zakonodajo na kazenskem področju.

Tako silovito hitre obsežne spremembe kazenskega prava, kakor tudi sprejemanje novele zakona kot političen odziv na konkreten delikt, so močno netipične za velike in daljnosežne reforme kazenskega prava v pravno razvitih državah, vključno z Nemčijo, zato ne sme posebej presenečati, da so bile in so še tudi vsebinsko deležne zelo ostrih kritik (visoko razvite) nemške kazenskopravne znanosti. Zlasti novi prvi odstavek §177 nemškega StGB (ki vsebuje naslednjo dispozicijo inkriminacije spolnega ravnanja: »Kdor zoper prepoznavno voljo druge osebe izvrši spolna ravnanja na tej osebi ali jih pusti izvršiti na sebi z njene strani ali jo pripravi do tega, da izvrši spolna ravnanja na tretji osebi, ali trpi, da jih na njej izvrši tretja oseba […]«⁶) je deležen zelo obsežnih teoretskih napadov. Eden najuglednejših in verjetno najvplivnejši nemški znanstveni komentar StGB, sloviti Schönke/Schröder, v svoji zadnji izdaji⁷ po prikazu kontraproduktivne hitrosti postopka priprave in sprejemanja te novele (»übereiltes Gesetzgebungsverfahren«⁸) in drugih zakonodajnih anomalij ter demokratičnih deficitov v tem postopku poda uvodno kazenskopravno teoretsko oceno, da je novo spolno kazensko pravo Nemčije zaradi te novele resno slabo (»der Neufassung des §177 [StGB] haften freilich nicht unerhebliche Mängel an«⁹), da temeljito spremenjena koncepcija biti spolne nezaželenosti iz novega prvega odstavka §177 StGB »kajpak strukturno ni kaj prepričljiva« (»überzeugt strukturell freilich wenig«¹⁰) in da ostaja v povsem nejasnih razmerjih do pojma zlorabe, pa tudi do manipulacij in prisile v spolnosti.¹¹ Po mnenju komentatorjev je to posledica nespoštovanja, celo ignoriranja kazenskopravne teorije, teoretsko napačne oziroma preveč restriktivne sodne prakse nemškega Vrhovnega sodišča (Bundesgerichtshof, BGH) zlasti glede vprašanj tako imenovane klime nasilja, v kateri pride do spolnih ravnanj (v teoriji bolj znane kot potencialno nefinalne konkludentne imanentne grožnje z nasiljem, glej komentar 170. člena KZ‑1 zgoraj), in tudi napačno razumljenega mednarodnega prava (konkretno Konvencije Sveta Evrope o preprečevanju in boju proti nasilju nad ženskami in nasilju v družini iz leta 2011, bolj znane kot Istanbulska konvencija), po oceni komentatorjev v primeru sprejemanja dane novele StGB uporabljenega kot politično gorivo¹² za spreminjanje (nemškega kazenskopravnega) sistema, ki je bil represivno ustrezno varoval nemočne ljudi vseh spolov pred neprostovoljnimi spolnimi ravnanji (in bil s tem načeloma konformen z Istanbulsko konvencijo).¹³ Posebej je v komentarju poudarjeno, da Istanbulska konvencija ne zahteva dobesednih prelivanj pogledov o primernem razumevanju spolnega kazenskega prava v nacionalne inkriminacije. ¹⁴

Komentatorji na številnih mestih ocenijo, da so objavljene in v komentarju citirane kazenskopravnoteoretske kritike obravnavanega nemškega noveliranega spolnega kazenskega prava, ki da so številne, obilne in poglobljene, upravičene.¹⁵ Sledita izčrpen povzetek in analiza teh kritik, ki je hkrati argumentirana analiza slabosti novele z očitnim tudi primerjalnopravnim pomenom (v luči slovenske novele kazenskega zakonika KZ‑1H iz leta 2021).

Za potrebe tega prispevka (tudi posebej pogleda na prostitucijsko kriminaliteto!) jih je mogoče povzeti tako, da gre v Nemčiji pri zadnjem širjenju spolnega kazenskega prava za sistemsko nevzdržno represivnostno pretiravanje pri negativnem vrednotenju ravnanj, do katerih prihaja tipično zunaj nedvoumno besedno artikuliranega sporazumevanja med ljudmi in ki niso obremenjena z manipuliranjem s tujo voljo, vključno z nedvoumno ugotovitvijo kritikov, da je predpisana kazen v novem prvem odstavku §177 StGB (posebni minimum kazni je tam šest mesecev zapora in posebni maksimum kazni pet let zapora, popolnoma enako kot v noveliranem prvem odstavku 170. člena KZ‑1) »sistemsko neobičajno visoka«¹⁶ in da pomeni veliko nevarnost praktičnega prepenaliziranja (»Überpönalisierung«¹⁷). Komentar ob tem posebej izpostavi, da takšne inkriminacije čistih nesoglasij brez manipuliranja s tujo voljo oziroma prisiljevanja predstavljajo zelo resne dokaznopravne probleme, ki pri socialno adekvatnih, med ljudmi tako zelo razširjenih ravnanjih, kot so medosebna (interpersonalna) spolna ravnanja vseh vrst, zelo resno in praktično težko obvladljivo ogrožajo pravno varnost velikega števila ljudi, vključno z erozivnim spodkopavanjem ustavnega načela krivdne odgovornosti.

Na tem mestu velja primerjalnopravno posebej spomniti, da je Nemčija leta 2016 z opisano novelo spolnega kazenskega prava (1) uvedla novo inkriminacijo spolnega ravnanja po konceptu »ne je ne« (»nein heißt nein«), torej kršitve vsaj konkludentnega zavračanja spolnega ravnanja s strani žrtve, z za nas ključno pomembnim kriminalitetnopolitičnim argumentom, da je že zaradi socialne adekvatnosti tako množičnih in biološko ter kulturno običajnih družbenih ravnanj, kakršna so medčloveška (interpersonalna) spolna ravnanja, treba žrtvi naložiti odgovornost za izraz zavrnitvene volje in dolžnost komuniciranja s storilcem o lastni volji, kar kategorično izključuje koncept »da je da« (koncept tako imenovanega afirmativnega soglasja), kakršnega je sicer dobro leto po objavi teh argumentov z njihovim politično zanosnim ignoriranjem uzakonil slovenski zakonodajalec v noveliranem prvem odstavku 170. člena KZ‑1.¹⁸

Nadalje (2) velja primerjalno spomniti, da je Nemčija leta 2016 s prikazano reformo StGB pustila nedotaknjeno zelo fino, že prej dolgo obstoječo zakonsko nepravnostno graduiranje in stratificiranje prisilitev na eni in neprisilitvenih manipulacij s tujo voljo pri spolnih deliktih na drugi strani, ki (v okviru dvoaktnosti delikta) izrecno vključujejo tudi v tem komentarju že večkrat omenjano presenečenje (StGB §177, 2. odstavek, 3. točka), zelo pestro paleto žrtvinih težav pri oblikovanju volje, ki v širšem smislu zajemajo tudi razne oblike storilčevih zvijač kot manipulativnostnih ravnanj večaktnega delikta spolnega prisiljenja (StGB §177, 2. in 4. odstavek). Spomniti velja nadalje (3), da pozna nemško spolno kazensko pravo obilico ne le kvalificiranih oblik, ampak predvsem oblik, kvalificiranih s hujšo posledico, kar predstavlja mogočen dopolnilni zakonski instrumentarij za nepravnostno finost graduiranja neželenih pojavov s spolno vsebino, o kakršnem lahko v Sloveniji tudi po noveli KZ‑1H ali ravno zaradi nje zgolj sanjamo (tu izstopajo na primer oboroženost storilca, razne telesne poškodbe žrtve, smrt žrtve; posebej teoretsko zanimiva hujša posledica posilstva je tudi nosečnost žrtve; ničesar od tega tako evforično politično pozdravljana novela KZ‑1H v Sloveniji niti ne rešuje niti ne reši). Predvsem pa je treba primerjalno spomniti (4), da novi enoaktni neprisilitveni in nemanipulativnostni čisto nesoglasni delikt iz dodanega prvega odstavka §177 StGB po uveljavitvi prikazane novele ostaja pod naslovom člena »Sexueller Übergriff; sexuelle Nötigung; Vergewaltigung«, torej »Spolni napad; spolno prisiljenje; posilstvo«¹⁹, pri čemer je pojmu posilstvo (Vergewaltigung) kot najtežji obliki spolnega prisiljenja (kjer nemška beseda Vergewaltigung tudi zelo jasno temelji na samostalniškem korenu Gewalt, to je v danem pomenu nasilje) puščen izključno močno kvalificiran (»besonders schwerer Fall«) šesti odstavek v njegovi prodornostni (imisivnostni) 1. točki (z razvejanimi alternativami) in torej nova oblika enoaktnega spolnega nasilja iz prvega odstavka ni posilstvo in se z njo pojem posilstva v Nemčiji ni nič razširil! Ali bolj kratko in jasno povedano: enoaktne čisto nesoglasne spolne praktike, pa če so še tako prodorne (imisivne), v Nemčiji niso bile in še naprej niso ne zakonsko ne pravosodno in še sploh ne pravnoteoretsko razglašene za posilstvo, niti niso tako razumljene.

Ob analiziranju nove vsebine 170. člena KZ‑1 po uveljavitvi novele KZ‑1H, zlasti njegovega prvega odstavka, ostaja primerjalnopravno nelagodno vprašanje, ali vsega tega slovenski zakonodajalec, ki se je sicer skliceval na primerjalno pravo, ni bil sposoben ali ni bil voljan razumeti, kaj šele upoštevati. Vsaj iz javno dostopnih uradnih utemeljitev novele KZ‑1H ni mogoče resno sklepati, ali gre za prvo ali drugo, primerjalnopravno argumenti tam ostajajo nejasni, kajpak vključno z vplivom tega dejstva na razlago in razumevanje prostitucije ter prostitucijskih deliktov (175. člen KZ‑1).

Sosednja Avstrija je istega leta z novelo StGB (BGBl. Nr. 112/15) 1. januarja 2016 uveljavila izrecno subsidiarno dopolnilno ureditev spolnega kazenskega prava, ko je v §205a (prvi odstavek) na novo inkriminirala: »Kdor s kakšno osebo proti njeni volji […] izvrši spolno ravnanje ali z njim izenačeno spolno ravnanje […]«,²⁰ tj. neprisilitveno, in sicer nemanipulativnostno, enoaktno čisto nesoglasno kaznivo dejanje. O tamkajšnjih kritikah te ureditve se bralec lahko poduči v specialni literaturi, na tem mestu pa je treba poudariti, da je tudi tu bil (1) sprejet koncept »ne je ne« (»nein heißt nein«), torej kršitve vsaj konkludentnega zavračanja spolnega ravnanja s strani žrtve, in zlasti, (2) da je s to citirano določbo ostal nedotaknjen in nerazširjen (zelo star) pojem posilstva iz avstrijskega StGB (§201): naslov citiranega člena se glasi »Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung «, torej napad na spolno samoodločbo, in ne posilstvo (Vergewaltigung).

Slovenska novela KZ‑1H je po razglašanju nemanipulativnostnega enoaktnega spolnega kaznivega dejanja za posilstvo v novem prvem odstavku 170. člena KZ‑1 v svetovnem vrhu radikalnosti. Presega tako nemški kot avstrijski sistem.

Tudi po uveljavljenosti koncepta »da je da«, tako imenovanega afirmativnega soglasja, torej nespoštovanja odsotnosti vsaj konkludentnega strinjanja s spolnim ravnanjem s strani žrtve, je slovenska novela KZ‑1H v svetovnem vrhu radikalnosti. Presega tako nemški kot avstrijski sistem.

V tej kombinaciji radikalnosti sodi novo slovensko spolno kazensko pravo v vrh vrha represivno možnega na področju urejanja biti kaznivih dejanj, kar že samo po sebi odpira nelagodne, zlasti kriminalitetnopolitične probleme, poznavalcem primerjalnega prava doma in v tujini pa tudi vprašanja o razvitosti in resnosti primerjalnega kazenskega prava v Sloveniji, o vplivu tega prava kot znanosti v slovenski družbi in o vplivu kazenskopravne znanosti na politiko in pravo v Sloveniji. Spričo zgoraj povzetih kritik v zelo ugledni nemški kazenskopravni literaturi naj bo na tem mestu dovoljen naslednji vmesni sklep: slovenski zakonodajalec se je pri oblikovanju novele KZ‑1H zgledoval po kazenskopravno teoretsko slabih vzorih, jih (vsaj v primeru Nemčije in Avstrije) izrazito politično, s frontalnim ignoriranjem kazenskopravne teorije represivnostno, zlasti z vidika širitve pojma posilstva, močno presegel in tako sprejel primerjalnopravno posebej neobetavno pravo.

Izvršitveno ravnanje posilstva po novem prvem odstavku 170. člena KZ‑1 je »doseganje« (ta močno ciljnostni izraz v slovenskem jeziku deluje kot zakonski znak neobičajno triumfalistično in s tem politično) medosebnega (interpersonalnega) spolnega ravnanja drugega, konkretno spolno občevanje ali s tem [pravno] izenačeno spolno ravnanje. Na dlani je, da to ravnanje v primerjavi z določbo iz prvega odstavka 170. člena KZ‑1 pred uveljavitvijo novele KZ‑1H ni več večaktno, delikt posilstva v tem delu je z novelo postal enoakten. Že zgolj s tem je očitno prišlo tudi do nuje po novi percepciji prepovedane posledice in kazenskopravne dobrine te nove oblike razvojno stare inkriminacije.

Z uveljavitvijo neprisilitvenega in nemanipulativnostnega, enoaktnega, čisto nesoglasnega posilstva iz novega prvega odstavka 170. člena KZ‑1 z novelo KZ‑1H smemo trditi, da se dobrina inkriminacije sicer ni spremenila, jo pa zakonodajalec s to spremembo bistveno bolj agresivno varuje in jo tako po novem šteje za pomembnejšo na lestvici dobrin (mestoma celo do meja grotesknosti, glej nadrobneje spodaj, na primer posebej v zvezi z zastaralnimi roki).

V tem smislu gre pod danim naslovom, ob danih kazenskih okvirih in zlasti glede na pogostost in biološko ter kulturno običajnost medosebnih (interpersonalnih) spolnih ravnanj (ki zakonsko niso v ničemer odvisna od spola in spolne usmerjenosti ne storilca ne žrtve) v sodobni (slovenski) družbi za eno od kriminalitetnopolitično najbolj usodnih represivnostnih zaostritev slovenskega kazenskega prava in za največji konceptualni premik v spolnem kazenskem pravu v Sloveniji v novejši zgodovini s težko predvidljivimi in obvladljivimi kazenskopravno teoretskimi in postopkovnopravno dokaznimi posledicami. Zato je ta novi inkriminacijski poseg zakonodajalca (tik po uveljavitvi, povsem brez razpoložljive sodne prakse in ob primerjalni represivnostni ekstremnosti) tudi posebej težaven za komentiranje.

V Sloveniji z novima enoaktnim posilstvom iz prvega odstavka 170. člena KZ‑1 in enoaktnim splošnejšim spolnim nasiljem iz prvega odstavka 171. člena KZ‑1 poleg obeh tradicionalnih in standardnih kategorij žrtev spolnih deliktov – (1) osebe, ki je v izhodišču nemočna (in kot taka ne more razumeti spolne narave dogajanja oziroma razviti ali izraziti volje v zvezi z njim ne v pozitivni ne v negativni smeri), in (2) osebe, ki ni v izhodišču nemočna, a je v spolno ravnanje zmanipulirana ali prisiljena – dobivamo še očitno sociološko, politično in zlasti kazenskopravno dogmatično posebej zanimivo tretjo kategorijo, to je osebo, ki se ni voljna niti konkludentno izjasniti o svoji volji do (določenega) spolnega ravnanja, ne v negativni ne v pozitivni smeri. Tudi slednjo kategorijo smo začeli v Sloveniji z novelo KZ‑1H (kot smo videli primerjalnopravno, agresivno) kazenskopravno varovati (primerjaj nemške poglede na načelno nesprejemljivost takega pristopa zgoraj). To seveda velja tudi v zvezi s plačanimi spolnimi ravnanji.

Ker nova prva odstavka 170. in 171. člena KZ‑1 nista več ne prisilitvena ne kako drugače manipulativnostna, v okrilje inkriminacij posilstva in splošnejšega spolnega nasilja kot nekakšna neustavljiva črna luknja v vesolju vlečeta tudi celovito in izrazito kompleksno problematiko v spolno ravnanje neprisiljenih in vanj ne zmanipuliranih oseb, ki zaradi naravne razvojne nemočnosti (še posebej nerazsodni otroci, ki ne razumejo pomena in posledic svojih izjav in ravnanj) ali zaradi takih in drugačnih duševnih ali tudi telesnih patologij, začasnih ali trajnih, prehodnih ali stalnih, niso bile sposobne oblikovati in izraziti volje za spolno ravnanje z drugo osebo (pač po konceptu »da je da«, tako imenovanega afirmativnega soglasja, kakršnega uvajata nova prva odstavka 170. in 171. člena KZ‑1 z novelo KZ‑1H). To so ogromne problematike družinskega prava, prava socialne varnosti, tudi medicinskega prava, na široko odprte blanketnosti, in zlasti vprašanja garantnih položajev ter garantnih dolžnosti velikih krogov potencialnih varuhov takih oseb po varovalni, pa tudi po nadzorstveni funkcionalni, spoznavni in tipizacijski koncepciji nepravih opustitev kot izvršitvenih ravnanj kaznivega dejanja ter še marsikaj, česar prejšnje izključno prisilitveno posilstvo v 170. členu KZ‑1 in splošnejše spolno nasilje po 171. členu KZ‑1 sploh nista odpirala ali nista odpirala v taki meri ali taki ostrini. Ta problematika močno presega zgolj vprašanja »trdosti žrtve od strahu« ali »zmrznjenosti žrtve pred storilcem«, ki so bila medijsko učinkovito, a kazenskopravno teoretsko silno megleno uporabljana kot argument za nujnost (hitrega) sprejemanja takih zakonodajnih rešitev v Sloveniji (primerjaj tako imenovane 3S v Nemčiji: Scham, Schock und Schreck, sram, šok in strah, ki jih zlasti v splošni javnosti pogosto navajajo kot argument, da žrtev zaradi njih skupaj ali posamično »vsa trda« ne more izraziti volje ob soočenju s spolnostjo, v teoriji sodobnega spolnega kazenskega prava pa hkrati z opozorili, da sami zase, ne skupaj in ne posamično, niso dokaz, da gre za zavračanje spolnega ravnanja oziroma da so sploh konkludentni izraz volje v zvezi s spolnim ravnanjem!). Bistveno zahtevnejša so na ta način postala zlasti vprašanja stekov kaznivih dejanj, zlasti v zvezi z zakonskim znakom (delom biti kaznivega dejanja) zlorabe iz inkriminacije z naslovom »Spolna zloraba slabotne osebe« (prvi odstavek 172. člena KZ‑1, v nadaljevanju povzet v različici po uveljavitvi novele KZ‑1H: »tako da zlorabi njeno duševno bolezen, začasno duševno motnjo ali hujšo duševno manjrazvitost, zaradi katere ta ni sposobna podati privolitve«) in tudi slabotnosti osebe iz inkriminacije z naslovom »Spolni napad na osebo, mlajšo od petnajst let« (drugi odstavek 173. člena KZ‑1, »stori dejanje […] s slabotno osebo«), vprašanja redundantnosti inkriminacijskih sklopov in še marsikaj. Pri tem nova merila iz povsem novih drugih odstavkov 170. in 171. člena KZ‑1, na primer sposobnost človeka sprejeti odločitev za spolno ravnanje oziroma medosebno spolno ravnanje oziroma prodorno medosebno spolno ravnanje oziroma spolno občevanje, ne pomagajo popolnoma nič, ker gre tam za merila splošnega dela materialnega kazenskega prava, ki so v zakonu ostala povsem nespecifična in prazna (več v nadaljevanju).

Niti najmanjšega dvoma ne more biti, da med žrtve iz novih prvih odstavkov 170. in 171. člena KZ‑1 slovenski zakonodajalec na ravni biti kaznivega dejanja kot elementa splošnega pojma kaznivega dejanja uvršča tako privolitveno naravno nesposobne novorojence, duševno hudo bolne dojenčice, pijane najstnike, speče petdesetletnike, od pretresenosti nad pogledom na goli nabrekli spolni ud pretresene vajenke kot tudi vso neizmerno plejado vseh oseb, ki se pač niso pripravljene izjasnjevati o svoji volji do konkretnih spolnih pobud ali ravnanj, seveda vključno s prostituti in prostitutkami. Težko bi si predstavljali bolj pisano množico možnih žrtev kaznivega dejanja, ki je zastavljeno na čistem nesoglasju kot nepravnostnem temelju, in s tem težje obvladljive biti kaznivega dejanja kot fenomena kazenskega prava!

Pogoj za kaznivost spolnega ravnanja po novih prvih odstavkih 170. in 171. člena KZ‑1 je odsotnost privolitve (ne podana zavrnitev!) osebe, ki bo pasivno ali aktivno vključena v spolno ravnanje. Ker zakon pri tem izvršitveno ravnanje izrecno (fanfarno triumfalistično!) imenuje »doseči« spolno ravnanje, je očitno, da je mišljena aktivnost, to je, da imamo opraviti s storitvenim izvršitvenim ravnanjem, ne glede na predhodno nepreverjanje volje spolnega partnerja ali partnerice, kar bi kdo utegnil razlagati kot opustitveno težišče inkriminacije.

Ne glede na pravkar povedano pa ni videti razlogov, da tudi tu ne bi veljala vsa pravila o (ne)možnosti neprave opustitvene izvršitvene oblike spolnega ravnanja po splošni teoriji.

Nobenega dvoma ne more biti, da je novela KZ‑1H z novima prvima odstavkoma 170. in 171. člena KZ‑1 prinesla čiste nesoglasne spolne delikte v samo srce, v nosilni steber sistema spolnega kazenskega prava Slovenije. Za kaznivost spolnega ravnanja niso zakonsko predvideni nobeno manipuliranje s tujo voljo, nobena zvijača, nobeno presenečenje, nič temu podobnega. Slovenski zakonodajalec se je pri odločanju med alternativami konceptov (1) sile, (2) prisilitvenosti, (3) manipulativnosti ali (4) čistega nesoglasja leta 2021 odločil za reformo spolnega kazenskega prava v smeri in obliki slednjega. Bili so mu znani drugi koncepti, a jih je zavrnil, po razpoložljivih podatkih izrazito politično in z malo poznavanja kazenskopravne teorije ter z malo izkazane afinitete do nje, a zato nič manj nedvoumno in odločno. Iz medijskega poročanja je bilo jasno razvidno zmagoslavje pripravljavcev in vsestransko glasnih zagovornikov novele zakona in oblasti ob njegovem sprejemanju in sprejemu ter uveljavitvi, torej ob dejstvu, da je prevladal slednji koncept. Celo jasna vznesenost in vzhičenost, da ni v močno razširjenem konceptu posilstva v Sloveniji prevladal manipulativnostni, kaj šele prisilitveni koncept ali koncept sile.

Zgodovinska, teleološka, jezikovna, vse te razlage zelo jasno pokažejo, da v novih enoaktnem posilstvu po prvem odstavku 170. člena KZ‑1 in splošnejšem spolnem prisiljenju po prvem odstavku 171. člena KZ‑1 ne le da ni manipulacij s tujo voljo v kakršnikoli obliki, ampak predvsem, da zakonodajalec ni hotel in noče, da bi tam bile. To nenazadnje pokaže tudi sistematična razlaga prava po uveljavitvi novele KZ‑1H, pa če da (skupaj z drugimi razlagami) še tako sozvočno komaj obvladljive ali praktično že povsem neobvladljive represivne rezultate. Zato v danem družbenem trenutku ni mogoče dovolj odločno poudariti: ni dopustna pravosodna razlaga, da je opisane nove jedrne spolne inkriminacije treba razlagati kot manipulativnostne, ker da so pač praktično smiselne in uporabne zgolj, če temeljijo na manipulaciji z drugim; taka razlaga bi očitno posegla globoko iz pravosodne v zakonodajno pristojnost in nedopustno prestopala meje delitve oblasti. Bila bi politična samoprevara in po pravilih razlage prava, to je pravno, napačna. Dejstvo, da s tem ostajata zelo agresivno represivno spolno kazensko pravo in definicija posilstva, vključno z vplivom vsega tega na razlago in razumevanje obprostitucijskih in prostitucijskih deliktov, ki bo pravosodju prineslo številne praktične težave, pri tem ne more spremeniti ničesar.

Kot izhaja iz splošne teorije privolitve, prilagojene posebej pravilom o soglašanju v spolnih deliktih (glej izčrpno o volji v komentarju zgoraj)²¹, mora biti človeku zagotovljena svoboda prosto odločati o (1) trenutku spolnega ravnanja, (2) temeljni identiteti partnerja in (3) obliki spolnega ravnanja. V tem smislu v teoriji tudi tradicionalno razlagamo soglasje kot zakonski znak spolnih deliktov, tudi posilstva, vse kaže, da načeloma tudi novih oblik posilstva in splošnejšega spolnega nasilja brez manipulacij in prisiljevanja. To velja tudi za plačljivo spolnost, torej za prostitucijo. V danem trenutku razvoja slovenskega spolnega kazenskega prava, to je po eksplozijskem razširjenju pojmov posilstva in splošnejšega spolnega nasilja v slovenski zakonodaji (prva odstavka 170. in 171. člena KZ‑1), kaže posebej opozoriti na naslednje. Zgornja pravila sicer pomenijo, da ima posameznik pravico že dano soglasje tudi umakniti, in to načeloma kadarkoli pred in tudi med spolnim ravnanjem, ne pomenijo pa, da je v pravu varovana svoboda posameznika vsak trenutek spremeniti voljo v zvezi s spolnim dogajanjem. Prav nasprotno: kot izrecno in nedvoumno poudari zgoraj že večkrat citiran ugledni nemški znanstveni komentar StGB v zvezi z nemškim eksperimentiranjem z novimi nemanipulativnostnimi inkriminacijskimi oblikami na področju spolnosti (novim prvim odstavkom §177 StGB, primerjaj zgoraj), tudi iz novih in še tako novih inkriminacij na področju spolnosti ne more izhajati svoboda domnevne žrtve vsak trenutek spreminjati svojo voljo do spolnega ravnanja (»die Freiheit des Opfers, jederzeit seinen Willen [bezüglich der sexuellen Handlung] zu ändern«²²), pa če so si sestavljavci novel na tem področju prav to še tako želeli. Razlog je očitno v pravni varnosti spolno aktivnih ljudi, vsaj deloma pa verjetno tudi v naravi nepatološke medčloveške spolnosti kot taki. To seveda in načeloma brez omembe vrednih izjem velja tudi na področju plačljive spolnosti, to je v prostituciji.

Povedano ima očitno učinek na kazenskopravno razumevanje standardov dolžnosti storilca ves čas prežati na voljo spolnega partnerja ali partnerice (v konceptu »da je da«, torej tako imenovanega afirmativnega soglasja, celo le na po definiciji povsem tiho ugasnitev konkludence v zvezi z voljo!) med spolnim dogajanjem, pa če je bilo to dogovorjeno kot plačljivo ali ne. Očitno ima vpliv tudi na zgoraj že omenjeno načelno dolžnost človeka v nehvaležni vlogi potencialne žrtve (tudi) čistega nesoglasnega spolnega delikta v medosebnih (interpersonalnih) spolnih stikih aktivno komunicirati z drugim in komunicirati razumno ter razumljivo, vse to v plačljivi ali neplačljivi spolnosti. Predvsem, v prvi vrsti, najpomembneje pa se to kaže kot močan teoretski argument proti konceptu »da je da« (tako imenovanega afirmativnega soglasja) pri spolnih deliktih in v smeri nujno zakonsko ter ne le pravosodno predpisane dolžnosti posameznika spolnemu partnerju aktivno sporočati svojo voljo v zvezi s spolnim dogajanjem (kar je sicer za kaznivost teh deliktov nujno v konceptu »ne je ne«), spet tako pri plačljivi kot pri neplačljivi spolnosti. Ker pa bi pravosodje podobno kot v zvezi z manipulativnostjo kot temeljem vsakega posilstva tudi z razlago »da je da« v smeri »ne je ne«, pa čeprav v želji po vsaj minimalni praktični uporabnosti določil novih prvih odstavkov 170. in 171. člena KZ‑1, preseglo svoje pristojnosti nasproti v danem primeru politično očitno zelo zagnani zakonodajni veji oblasti, ga novela KZ‑1H v okviru znane najrazvitejše svetovne teorije spolnega kazenskega prava pušča v silovitem precepu. Tudi zato bo imelo po uveljavitvi novele KZ‑1H slovensko pravosodje tako zelo težko delo in mu pri tem tudi ta referat ne bo mogel resno pomagati.

Merila veljavnosti privolitve oziroma soglasja, ki jih v novem drugem odstavku 170. člena KZ‑1 in novem drugem odstavku 171. člena KZ‑1 razlagalno (vendar preko zakonske fraze »privolitev iz prejšnjega [to je prvega] odstavka tega člena« izrecno vezano zgolj na tam zajemana ravnanja) v obliki splošne sposobnosti oblikovati in dati privolitev ter splošne svobode pri oblikovanju in dajanju privolitve ter zaznavnosti volje navzven in podobnih ponuja zakonodajalec, so zgolj (vsebinsko popolnoma prazna) povzemanja nekaterih (niti ne nujno vsebinsko glavnih) poudarkov splošne teorije privolitve oškodovanca kot instituta splošnega dela (!) materialnega kazenskega prava in tamkajšnje danes splošno sprejete koncepcije izjavljene in svobodne volje kot pomembnega dela dogmatike splošnega dela (!) materialnega kazenskega prava. Ta velja za vse razpoložljive (disponibilne) dobrine kazenskega prava in s tem po hitri oceni za veliko večino tudi slovenskih inkriminacij iz posebnega dela KZ‑1 in v tem smislu so določila novih drugih odstavkov 170. in 171. člena KZ‑1 popolnoma nespecifična tako za spolne delikte kot posebej tudi za posilstvo in tudi za novo nemanipulativnostno in neprisilitveno enoaktno čisto nesoglasno posilstvo iz prvega odstavka 170. člena KZ‑1 po uveljavitvi novele KZ‑1H.

Bolj nazorno povedano: prav vsa pravila o privolitvi (soglasju) oškodovanca veljajo pri prav vseh deliktih s polno razpoložljivo dobrino kazenskega prava, naravno vezano na človeka posameznika, to je od telesne celovitosti, zdravja, osebne varnosti, časti do – tudi če vprašanja zasebne lastnine tu iz politične obzirnosti do radikalnejših skeptikov glede koristnosti zasebne lastnine zanemarimo – velike večine vseh sodobnih in hkrati v vseh pogledih najpomembnejših inkriminacij kazenskega prava, vključno z večino inkriminacij iz posebnega dela slovenskega kazenskega prava in seveda vključno z prav vsemi spolnimi delikti (glej komentarje 170., 171., 172., 173., 173.a, 174., 175., 176. in 195. člena KZ‑1). Ne more biti dvoma, da sem sodijo tudi vsi mogoči obprostitucijski in prostitucijski delikti. Zgolj pri kakšnem ali tudi zgolj pri drobceni peščici (170., 171. in 172. člen KZ‑1) merila o privolitvi ali soglasju (politično triumfalno) spuščati na raven posebnih razlagalnih določb posebnega dela (!) kazenskega prava, to je posamičnih inkriminacij, je z logičnega vidika odpiranje plejad sila neproduktivnih in kontraproduktivnih, rušilnih vprašanj argumentov a contrario znotraj sistema kazenskega prava (njegovega posebnega dela in še enkrat posebej znotraj devetnajstega poglavja KZ‑1 o spolnih deliktih) po logiki »tu so Marija, Mojca, Martina in Ana, Mojca je ženska«, tudi če logična vprašanja poskusov (prispodobnega) definiranja ženskosti ravno v posebnem delu kazenskega prava tu zaradi politične tragikomičnosti blagohotno izpustimo. Ker so merila privolitvene sposobnosti v sodobnem kazenskem pravu vsaj pri odrasli populaciji tega planeta izrazito faktična, neodvisna od področnih pravnih definicij in meril ter s tem tudi izrazito neblanketna (primerjaj drugače pri 125. členu KZ‑1, tam posebej v zvezi s telesnimi poškodbami, zlasti v zvezi z medicinsko dejavnostjo), znotraj drugih odstavkov 170. in 171. člena KZ‑1 kot logično še posebej klavrno izstopa zakonsko navajanje zadnjega merila v novi kumulacijski verigi zakonskih meril: »in je bila [oseba, ki privoli] sposobna sprejeti tako odločitev [to je privolitev]«. Nikjer v pravu ne more obstajati veljavna privolitev kogarkoli, ki je ne bi bil sposoben podati; aksiomatično ni veljavne privolitve brez privolitvene sposobnosti privolitelja, izjema logično ni možna. Takšno noveliranje prava je srhljiv logični diletantizem.

In v nadaljevanju z bolj vsebinskega zornega kota. Res kdo misli, da obsežna teorija o absolutni in relativni privolitveni sposobnosti v pravu in posebej v kazenskem pravu potrebuje zakonska opozorila na njen obstoj ravno in samo pri posilstvu in pri spolnem nasilju? Tam pa brez vsakršnih konkretizacij?! In zakaj ob tem na primer hkrati ne čuti potrebe opozoriti, da mora biti adresat privolitve ravno oseba, ki bo udeležena pri spolnem ravnanju? Ali da privolitev tu ne prenese nadomeščanja in posrednosti? Ali da je aktualnostno vezana na določene naravne roke veljavnosti? Ali da tu zelo izjemoma ne veljajo splošna pravila pojasnilne dolžnosti, nasploh zgrajena kot pravno pomagalo v primerih morebitnih informacijskih asimetrij? Dovolimo si sklepati, da novela ni želela omejevati ali razvrščati vseh teh (dodatnih) vsebin in meril privolitve (soglasja), ampak o teh vprašanjih sistemske logike dogmatike privolitve (soglasja) oškodovanca v kazenskem pravu sestavljavci novele KZ‑1H preprosto niso vedeli prav dosti. In da prav zato ta novela tudi uporabnikom prava (na tem dogmatičnem področju) enako ne bo pomagala prav dosti.

Ker nobene privolitve in soglasja pravno ni ne mogoče ne dopustno obravnavati brez upoštevanja takih in teh pravil, čeprav zgolj teoretskih, spuščanja (nekaterih, parcialnih) takih in teh splošnih pravil na zakonsko raven na nobeni res relevantni ravni proučevanja prava ne morejo imeti vpliva na kaznivost. Tu spolno kazensko pravo znotraj resnih logičnih sistemov ne more biti izjema. Zaradi kombinacije vsebinske praznosti in nespecifičnosti so pravna merila iz novih drugih odstavkov 170. in 171. člena KZ‑1 kot merila v posebnem delu kazenske zakonodaje v celoti in popolnoma odvečna (absolutno redundantna), tudi ali morda še posebej v zgodovinski perspektivi, in kot taka brez koristi. Veljajo pač vsa pravila privolitve (soglasja) v zvezi z razpoložljivimi (disponibilnimi) kazenskopravnimi dobrinami, seveda vključno s spolno samoodločbo, spolno avtonomijo in svobodnim razvojem osebnosti posebej na področju spolnosti, pri plačljivi ali pa pri neplačljivi spolnosti. Njihov obstoj zgolj pri majceni peščici (170., 171. in 172. člen KZ‑1) razpoložljivih (disponibilnih) deliktov se izčrpa v zakonodajalskem politično aktivističnem podučnjakarskem opozorilu uporabniku kazenskega prava, da nekaj takega, kot je dogmatika privolitve oškodovanca, kot pomemben del dogmatike splošnega dela materialnega kazenskega prava sploh obstaja, da je kot del kazenskopravne teorije uporabna tudi v zvezi s spolnimi delikti in tudi v zvezi s posilstvom ter splošnejšim spolnim nasiljem, po starem in novem. To pa kajpak v razvitem pravnem sistemu ni naloga zakonodaje posebnega dela kazenskega prava. Inkriminacije niso vzgojni priročniki, ampak v prvi vrsti deli kompleksnih podsistemov kazenskega prava, konkretneje njegovega splošnega in posebnega dela. V dani noveli gre po moji oceni za izrazit znak nepoznavanja kazenskopravne teorije, prevlado politike in aktivistične pedagogike nad pravom, zakonodaje nad pravno teorijo in s tem slabega prava.

Naj ne bo odveč na tem mestu v luči plačljive spolnosti posebej opozoriti, da sodobna teorija spolnega kazenskega prava kategorično zavrača zamisel o informacijski asimetriji (med spolnima partnerjema) kot podlagi za institut splošnega dela materialnega kazenskega prava – posebno kazenskopravno dolžnost, znano kot pojasnilna dolžnost. Kot je znano na primer iz medicine (medicinskega kazenskega prava) in še številnih drugih strok, v primerih srečevanj strokovnjaka in laika na določenem zaokroženem informacijskem področju strokovnjak kot naslovnik (adresat) privolitve nosi tveganja zmot privolitelja, zato mora predhodno usmerjeno in privolitelju prilagojeno, to je na konkretnemu privolitelju razumljiv način s strokovnimi pojasnili celovito prikazati tveganja in koristi dogajanja, ki je predmet privolitve, ter zlasti pri privolitelju odpraviti verjetnost zmot. V spolnosti celo izrazite informacijske asimetrije očitno niso nemogoče (profesionalna, prekaljena prostitutka v stiku z osebo, ki se prvič srečuje z medosebno, interpersonalno spolnostjo, in to takoj z objektivno nasploh neobičajnimi spolnimi praksami) in ni nujno preprosto razložiti, od kod kategorično zavračanje pojasnilne dolžnosti ravno na področju spolnosti, še prav posebej plačljive. Vse kaže, da to zavračanje sloni na starih moralnih predstavah o nezdružljivosti človekove spolnosti s poklicno logiko, skupaj z nekakšnim idealom demokratizirane laične spolnosti. Kakorkoli: na podlagi enotne sodobne teorije spolnega kazenskega prava smemo izhajati iz stališča, da tudi kazenskopravno dogmatično očitno eksperimentalna in skrajno represivna nova prva odstavka 170. in 171. člena KZ‑1 ne zahtevata od storilca pojasnitve v smislu pojasnilne dolžnosti, tudi če določeno (eksotično) spolno ravnanje ponuja za plačilo. Ni pa kajpak izključeno, da bo ravno v Sloveniji pravosodje v stiski povsem novega soočanja s tako nenavadno inkriminacijo, kakršno je neprisilitveno in nemanipulativnostno enoaktno čisto nesoglasno posilstvo ali splošnejše spolno nasilje, začelo iskati in bo oblikovalo merila kaznivosti, temelječa na logiki ravno pojasnilne dolžnosti (in s tem utegnilo delati nasilje splošni spolni kulturi, tudi znotraj plačljive spolnosti, kolikor tam o posebni kulturi smemo govoriti).

Ker motiv, zaradi katerega potencialna žrtev zavrača izjasnjevanje o svoji voljnosti do spolnega ravnanja, v novem prvem odstavku, pa tudi drugem odstavku 170. in 171. člena KZ‑1 zakon pušča povsem odprt, vključno s kombinacijami, ko si prodorno (imisivno) ali kakšno drugo spolno ravnanje intimno želi, prihaja kot sprožitelj kaznivosti za kaznivo dejanje posilstva v poštev tudi premeditatno neizjasnjevanje prav s fokusirano željo spolnega partnerja spraviti v kazenski postopek in zapor. Tu ne more biti izjema niti plačljiva spolnost. Zaradi represivne agresivnosti varstva izjasnjevanja v zvezi s spolnostjo v konceptu tako imenovanega afirmativnega soglasja »da je da« niti ni mogoče govoriti o zlorabi prava na strani tako premeditatno molčečega, vključno s prostitutko ali prostitutom.

Podobno kot dodajanje pojasnilnih določb v druga odstavka 170. in 171. člena KZ‑1 ostaja popolnoma brez učinka na razlago prava zakonodajalčevo črtanje izrecne konkretizacije žrtve posilstva po obeh možnih spolih (oseba drugega ali istega spola, po novem v tretjem in petem odstavku 170. in 171. člena KZ‑1 zgolj še oseba, resda pa ta, za razliko od prej, izrecno druga, to je ne storilec sam, s čimer je, kot že omenjeno, inkriminacija posilstva z novelo KZ‑1H prvič v slovenski zgodovini postala na ravni biti kaznivega dejanja nedvoumno medosebna, interpersonalna). Gre za (večkratno) črtanje redundance, ki nujno ostaja logično brez pravega učinka (resda pa doprinese k logični konsistentnosti posebnega dela kazenskega prava in za razliko od opisanega dodajanja pojasnilnih določb v druga odstavka 170. in 171. člena KZ‑1 ni zakonodajna napaka). Zlasti v okvirih zgodovinske, teleološke, pa tudi sistematične in logične razlage prava (posebnega dela kot celote in posebej spolnega kazenskega prava ter posebej tudi razvejene inkriminacije posilstva) nikakor ni sprejemljiva razlaga, da se slovenski zakonodajalec s ponovnim uvajanjem spolno izrecno neopredeljene žrtve v 170. členu KZ‑1 želi vračati ali vrača nazaj k ekskluzivni heteroseksualnosti kaznivega dejanja posilstva (kot smo jo v zgodovini ne tako daleč nazaj že poznali).

Ob robu razpravljanja o pravni zmoti pa še opozorilo na dobra stara splošna pravila materialnega kazenskega prava o krajevni veljavnosti prava. Zaradi globalne mobilnosti tudi medosebno (interpersonalno) spolno aktivnih ljudi in hkrati slovenske radikalnosti ter eksperimentalnega značaja tukaj obravnavane nove neprisilitvene in nemanipulativnostne enoaktne čisto nesoglasne oblike posilstva v okviru koncepcije »da je da«, tako imenovanega afirmativnega soglasja (!) – in vse skupaj imenovano posilstvo (prvi odstavek 170. člena KZ‑1), ki je v taki obliki zelo daleč od globalne harmonizacije – imajo pravila o krajevni veljavnosti prava v tukaj obravnavani novi inkriminaciji posilstva še prav posebej pomembno praktično vlogo.

Če se spolno aktiven človek brez slovenskega državljanstva v tujini s tujci ali tujkami neodplačno ali odplačno (v okviru prostitucije v taki ali drugačni vlogi) spušča v raznospolna ali istospolna medosebna razmerja, ki niso skladna z novimi zakonodajnimi merili iz radikalnega prvega odstavka 170. člena KZ‑1, ga lahko, če se v naslednjih tridesetih letih (to je namreč zastaralni rok za pregon dejanja iz prvega odstavka 170. člena KZ‑1 v skladu z novelo KZ‑1F iz leta 2020) znajde v Sloveniji, doleti želja kakšnega za spolno življenje tujih ljudi zaskrbljenega tožilca po kazenskem preganjanju pri nas po tako imenovanem univerzalnem načelu krajevne veljavnosti našega prava (drugi odstavek 13. člena KZ‑1). Takrat se za vse vpletene v zvezi z uradno pregonljivim deliktom iz prvega odstavka 170. člena KZ‑1 začnejo odpirati v vseh pogledih zahtevna vprašanja dvojne kaznivosti nemanipulativnostnih spolnih deliktov ravno znotraj koncepcije »da je da«, to je tudi kaznivosti prav takega delikta na kraju izvršitve. Dodatno se vsi lahko zaplezajo še v vprašanja politične volje po pregonu prav takih spolnih deliktov na strani ministra za pravosodje (peti odstavek 14. člena KZ‑1) in na koncu kaj lahko še v politično naravnost streznilno zahtevno vprašanje o pregonljivosti teh deliktov »po splošnih pravnih načelih, ki jih priznava mednarodna skupnost« (peti odstavek 14. člena KZ‑1, sklepni del). V vseh pogledih vsaj enako zoprno je to vprašanje lahko tudi za kazensko odgovornost slovenskih spolno aktivnih ljudi (državljanov Slovenije), ki bi se ujeli v kršitve radikalnega prvega odstavka 170. člena KZ‑1 pri svojem raznospolnem ali istospolnem medosebnem razmerju v tujini, saj jih po vrnitvi v Slovenijo lahko doletijo posledice tako imenovanega aktivno personalitetnega načela krajevne veljavnosti slovenskega kazenskega prava. Po tem načelu, v slovenskem KZ‑1 instaliranem v določbi 12. člena, tudi takim spolnim bitjem po novem zelo konkretno grozi kazenski pregon, ko jih bo (po vrnitvi v domovino) ujela roka slovenske represije. Vse to po naši oceni dodatno lepo pokaže velike in zlasti v praksi težko obvladljive razsežnosti represivnosti nove politične rešitve v prvem odstavku 170. členu KZ‑1. Je pa tudi v tem pogledu novi drugi odstavek 170. člena KZ‑1 z vidika sistema posebnega dela kazenskega prava in njegove vpetosti v splošni del brez vsake uporabne funkcije.

In za konec tega usmerjenega pregleda še enkrat o zastaranju. Novo neprisilitveno in nemanipulativnostno enoaktno čisto nesoglasno posilstvo po prvem odstavku 170. člena KZ‑1, pa tudi novo neprisilitveno in nemanipulativnostno enoaktno čisto nesoglasno spolno nasilje po prvem odstavku 171. člena KZ‑1 bi po splošnih pravilih o zastaranju iz tabelaričnega prvega odstavka 90. člena KZ‑1 zastarali v desetih letih. Ker pa je v ta zastaralni rok leta 2020 posegla novela KZ‑1F z izrednim urejanjem zastaranja kataloško določenih spolnih kaznivih dejanj, vključno s posilstvom in spolnim nasiljem iz 170. in 171. člena KZ‑1, s kar pavšalno potrojitvijo zastaralnih rokov (nadrobno glej komentar posebej novele KZ‑1F zgoraj), od uveljavitve novele KZ‑1F v Sloveniji neprisilitveno in nemanipulativnostno enoaktno čisto nesoglasno posilstvo in spolno nasilje po prvih odstavkih 170. in 171. člena KZ‑1 zastarata v (očitno glede na nemanipulativnost enoaktnosti teh deliktov spet skrajnostno represivnih) tridesetih letih. Zgolj ilustrativno: to je splošni zastaralni rok po slovenskem kazenskem pravu za terorizem v hudodelski združbi (šesti odstavek 108. člena KZ‑1), vključno z ugrabitvijo letala s smrtnim izidom za vse člane posadke in stotine potnikov ter katastrofalnimi škodami na zemlji ob strmoglavljenju z dodatnimi množičnimi smrtnimi žrtvami (tretji odstavek 330. člena KZ‑1), nadalje za atentatni uboj predsednika republike (352. člen KZ‑1) ali umor v grozoviti izvršitveni obliki (1. točka prvega odstavka 116. člena KZ‑1). Zakonodajalčevo vrednostno enačenje teh in takih deliktov z nemanipulativnostnimi in povsem neprisilitvenimi delikti, kakršna sta v prvih odstavkih 170. in 171. člena KZ‑1 od uveljavitve novele KZ‑1H pod imenom posilstvo in spolno nasilje, čeprav le na ravni zastaralnih rokov, ne more biti drugega kot etično groteskno in pravnoteoretsko nesprejemljivo. Politično pa takšno enačenje še posebej kot odziv na kakšne konkretne spolne delikte iz sodne prakse deluje histerično.

Prostitucijski in obprostitucijski delikti v luči KZ‑1H

Ne, dogovor o plačilu za spolno storitev po novem prvem in drugem odstavku 170. člena (za prodorne, imisivne spolne praktike) ter prvem in drugem odstavku 171. člena KZ‑1 za vsa preostala količkaj resna spolna ravnanja (za katera so ljudje pripravljeni plačati), kot nam jih je ponudila novela KZ‑1H leta 2021, sam po sebi ni več rešitev iz protipravnosti, krivdnosti in kaznivosti za posilstvo in spolno nasilje, tudi če ni bilo v konkretni zadevi niti kančka prisiljevanja ali manipuliranja. Nova paradigma KZ‑1 izhaja iz prave svobode odločanja za spolnost in sploh ni nujno, da je plačilo, konkretneje: dogovor plačila, strinjanje s plačilom, določitev plačila, prevzem plačila dokaz za tako svobodo na strani osebe, ki se prostituira!

V sodobnem kazenskem pravu tako teorija kot pravosodje vlagata znatne napore v razlago zakonskega znaka izkoriščanja [drugega] kot značilnega izrecnega dela biti takih ali drugačnih obprostitucijskih inkriminacij. Že hitra primerjalna analiza razkrije dve temeljni vprašanji pri tej razlagi: (1) ali gre pri zakonskem znaku izkoriščanja za moralistično zajemanje vsakega sodelovanja pri prostituiranju kakšne osebe s količkaj relevantno gmotno koristjo za sodelujočega, kjer da je takšno sodelovanje apriorno moralno zavržno na stopnji kaznivega dejanja in apriorno ne more biti skladno z moralno pravo in prepričljivo avtonomijo osebe, ki se prostituira, ter pač zato kriminalitetnopolitično kliče po represivnem vmešavanju; in (2) če že z upoštevanjem avtonomije osebe, ki se prostituira, oziroma z manj moralističnimi izhodišči vidimo potrebo po bolj precizni razlagi zakonskega znaka izkoriščanja drugega, kaj je njegova sodobna vsebina in kje so njegove prave in prepričljive meje. Tu je zlasti za sodno prakso osrednja naloga prepoznati in argumentirati nekaznive ali zakonite oblike sodelovanja pri prostituciji druge osebe.

Ker v spolnem kazenskem pravu zadnjih desetletij opažamo trende razmoraliziranja in krepitve koncepcije avtonomije človeka ter njegovega svobodnega razvoja osebnosti, izrazito neodvisno od spola in spolne usmerjenosti, tudi vključno s spolno motiviranimi ravnanji, ki dramatično poškodovalno posegajo v integriteto telesa (grobi sadomazohistični posegi v integriteto telesa), in vsaj načeloma tudi s spolnimi ravnanji za plačilo, teoretiki spolnega kazenskega prava v glavnem govorijo o umikanju moraliziranja iz sodobnega spolnega kazenskega prava kot eni njegovih vidnih razvojnih značilnosti. Vendar hkrati ne pozabijo opozoriti, da sta stopnja in narava tega umikanja med posameznimi pravnimi sistemi različni, da je to umikanje različno hitro, različno odločno in različno strukturirano, tudi znotraj Evrope.

Sodelovanje pri prostituciji druge osebe zaradi izkoriščanja je eden od alternativno določenih izvršitvenih načinov temeljne oblike kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po prvem odstavku 175. člena KZ‑1. V Sloveniji prostitucija od leta 2003 tako kot v večini zahodnih držav ni inkriminirana niti kot kaznivo dejanje niti kot prekršek, temveč je mogoče dejavnost prostitucije celo vpisati v Poslovni register Slovenije pod šifro 96.090 »Druge storitvene dejavnosti, drugje nerazvrščene«.²³ S tem se je sodobno spolno kazensko pravo v glavnem v veliki meri odpovedalo izhodiščem moralnega prezira prostitucije in ne varuje več družbe pred prostitucijo, temveč varuje ženske in moške, ki nudijo spolno ravnanje za protivrednost, pred določenimi družbeno nesprejemljivimi pojavi takega ali drugačnega izkoriščanja prostitucije. Kljub dekriminalizaciji se je slovenski zakonodajalec izognil zakonski ureditvi prostitucije, kar je po vsej verjetnosti povezano z moralno in družbeno zadržanostjo do te svojske storitvene dejavnosti. Je pa z zadnjo novelo spolnega kazenskega prava, KZ‑1H leta 2021, primerjalno neobičajno močno okrepil spolno avtonomijo tudi oseb, ki se prostituirajo (prostitutov in prostitutk).

Varovana pravna dobrina kaznivega dejanja po 175. členu KZ‑1 je, po mojem mnenju še posebej v luči novele KZ‑1H, spolna samoodločba osebe, ki se prostituira, oziroma njena avtonomija v širšem smislu. Pri tem je očitno ključno vprašanje, ali izvršitveno ravnanje storilca ustreza zakonskemu znaku »izkoriščanja prostitucije«, in sploh ne toliko, ali se oseba res prostituira. Pri zakonskem znaku »izkoriščanje« gre za normativni zakonski znak vrednostne narave, ki odpira podobne težave kot drugi tovrstni zakonski znaki (na grozovit način, posebno poniževalen način ipd.). Gre za pomensko odprt pojem, pri katerem zakonodajalec ni niti primeroma navedel nekaj izvršitvenih oblik (tako imenovana analogija intra legem), zato ni presenetljivo, da se v slovenski sodni praksi glede razlage tega pojma niso izoblikovala jasna in dosledna splošna merila, temveč gre za bolj ali manj kazuistično izpostavljanje tistih okoliščin, ki bi naj v konkretni zadevi izkazovala izkoriščanje v smislu prvega odstavka 175. člena KZ‑1.

V sodbi II Kp 5242/2010 z dne 16. februarja 2012 je Višje sodišče v Ljubljani poudarilo, da samo zasledovanje finančne koristi ne more zadostovati za utemeljitev zlorabe prostitucije, temveč si mora storilec pridobiti neko izkoriščevalsko korist, ki je posledica nepravične ali nesorazmerne delitve dohodka, pridobljenega s prostitucijo. Po navedeni sodbi gre prav tako lahko za izkoriščanje, če je oseba, ki se ukvarja s prostitucijo, omejena v svoji avtonomiji odločanja, gibanja, če bi ji vsiljevali stranke, ki jih ne bi želela, in podobno.

V sodbi I Ips 2897/2009‑105 z dne 10. novembra 2011 je Vrhovno sodišče RS kot izkoriščanje prostitucije vrednotilo odstop prostorov, dajanje navodil in nasvetov, s čimer je storilec prispeval k prevzemu, nastanitvi in prostituiranju večjega števila deklet, ki so za svoje delo prejemala le 40 odstotkov zneska, ki so ga stranke plačevale za spolna občevanja z njimi. Prav tako je Vrhovno sodišče RS v navedeni sodbi upoštevalo, da dekleta niso imela nikakršne besede pri dogovarjanju za tovrstno dejavnost, da so ves čas morala biti na razpolago za spolna občevanja z moškimi, na izbiro katerih niso imela vpliva, niti do zadnjega niso vedela, kje bodo imela ta občevanja, kar ne predstavlja le izkoriščanja v ekonomskem smislu, temveč nasprotuje tudi osebnemu dostojanstvu človeka.

V sodbi I Ips 79651/2010-643 z dne 27. marca 2014 je Vrhovno sodišče RS poudarilo, da je šlo v konkretni zadevi za izkoriščanje, ker sta obdolženca od prostitucije ustvarjala zaslužek, pri čemer da je šlo za kontinuirano izvrševanje in utečen, donosen posel, sodelovanje pri prostituciji pa ni bilo omejeno zgolj na dajanje prostorov na razpolago, temveč sta obdolženca tja pošiljala stranke in se z njimi dogovarjala glede srečanja z dekleti, dekleta sta pošiljala tudi na druge lokacije ter na ta način dejansko vodila in nadzirala izvrševanje prostitucije, od deklet pa sta zahtevala polovico zaslužka.

Podobno je Vrhovno sodišče RS v sodbi I Ips 84746/2010-219 z dne 11. decembra 2014 kot izkoriščanje smatralo kontinuirano izvrševanje, ki predstavlja utečen in donosen posel, dogovarjanje v imenu deklet za srečanja s strankami, dejansko vodenje in nadziranje njihove prostitucije.

V sodbi I Ips 6021/2010-558 z dne 5. marca 2015 je Vrhovno sodišče RS nekoliko nejasno navedlo, da bi naj že v sodbi I Ips 79651/2010-643 z dne 27. marca 2014 navedlo, da izkoriščanje v smislu prvega odstavka 175. člena KZ‑1 pomeni, da ima storilec od prostituiranja druge osebe korist in da prejema denar. Pri tem namreč ni pojasnilo, ali bi naj že sama okoliščina prejemanja koristi zadostovala za uresničitev tega zakonskega znaka (to namreč iz sodbe I Ips 79651/2010-643 ne izhaja), v obrazložitvi sodbe pa se je sklicevalo tudi na druge okoliščine konkretne zadeve (zagotavljanje prostorov, fotografiranje, spletno oglaševanje, nudenje spremstva na lokacije, določanje lokacij in časa nudenja spolnih uslug, nadzor nad številom potencialnih in dejanskih strank ipd.), iz katerih bi naj izhajali dejansko vodenje in nadziranje prostitucije.²⁴

Navezujoč se na takšno prakso Vrhovnega sodišča RS, predvsem na sodbo 6021/2010-558 z dne 5. marca 2015, je Višje sodišče v Ljubljani v sodbi II Kp 58554/2012 z dne 23. januarja 2018 zavzelo stališče, da za zakonski znak izkoriščanja zadostuje, da ima storilec korist od prostituiranja in da prejema denar. Pri tem je sodišče izrecno zavrnilo primerjavo z nemško sodno prakso, češ da Nemčija sodi med države, ki prostitucijsko zaposlovanje ne le dovoljujejo, temveč tudi urejajo s posebno zakonodajo (28. točka obrazložitve).

Podobno je Vrhovno sodišče RS v sodbi XI Ips 62515/2018 z dne 1. aprila 2019 zavzelo stališče, da ne glede na spolno samoodločbo osebe, ki se ukvarja s prostitucijo, druga oseba od tega ne sme dobiti plačila, druge premoženjske koristi oziroma po dogovoru ali obljubi računati nanjo, osebe se torej ne sme spravljati v spolni stik z drugo osebo (in tako vplivati na njeno spolno obnašanje), če se od tega pričakuje oziroma dejansko pridobi korist.

Iz navedenega pregleda je mogoče zaključiti, da slovenska sodna praksa zakonski znak izkoriščanja razlaga vse bolj široko, tako da bi kot inkriminirano bilo mogoče šteti kakršnokoli obliko sodelovanja pri prostituciji druge osebe, od katere ima storilec (kakršnokoli) premoženjsko korist.²⁵ Zdi se, da takšne pravosodne razlage zakonskega znaka zlorabe [druge osebe] niso skladne s splošno teorijo privolitve, duhom novele KZ‑1H, ki (radikalno) krepi avtonomijo človeka v spolnosti (pa če gre za spolna ravnanja za denar ali ne, prodorna, imisivna ali drugačna), in se nasprotno atavistično vračajo v moralizem v spolnem kazenskem pravu.

¹ Uveljavljen 1. novembra 2008.

² Ur. l. RS, št. 95/01, uveljavljena 30. junija 2021.

³ Ustava RS v 17. členu (Nedotakljivost človekovega življenja) določa: »Človekovo življenje je nedotakljivo. V Sloveniji ni smrtne kazni.«

⁴ Ur. l. RS, št. 23/20, uveljavljena 29. marca 2020.

⁵ Fünfzigstes Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung, Bundesgesetzblatt Jahrgang 2016, Teil I, Nr. 52, ausgegeben am 9. 11. 2016, Seite 2460, https://dejure.org/BGBl/2016/BGBl._I_S._2460.

⁶ V nemškem izvirniku: »Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt […].« Prevod: Damjan Korošec.

⁷ Schönke A., Schröder, H., idr. (ur.): Strafgesetzbuch – Kommentar. München: Verlag C. H. Beck, 2019. Komentar je skupno delo številnih vrhunskih nemških kazenskopravnih teoretikov, vsebuje obsežna citiranja znanstvenih virov in nam tu sme služiti kot reprezentativen za trenutno nemško kazenskopravno znanost v zvezi s spolnim kazenskim pravom in njegovim spreminjanjem v letu 2016.

⁸ Naved. delo, komentar §177 StGB, str. 1794, robna št. 2.

⁹ Naved. delo, prav tam.

¹⁰ Naved. delo, str. 1793, robna št. 7. Prevod: Damjan Korošec.

¹¹ Naved. delo, prav tam.

¹² Naved. delo, str. 1795, robna št. 5. Glej na tem citiranem mestu posebej tudi kritično analizo dokumenta, imenovanega »Explanatory Report«, v zvezi s to mednarodno konvencijo.

¹³ Naved. delo, prav tam.

¹⁴ Naved. delo, prav tam.

¹⁵ Naved. delo, str. 1794, robna št. 2.

¹⁶ Naved. delo, str. 1796, robna št. 10.

¹⁷ Naved. delo, str. 1798, robna št. 19.

¹⁸ Naved. delo, str. 1798, zlasti robna št. 19.

¹⁹ Prevod: Damjan Korošec.

²⁰ V avstrijskem izvirniku: »Wer mit einer Person gegen deren Willen, […] den Beischlaf oder eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung vornimmt […].« Prevod: Damjan Korošec.

²¹ Primerjaj tudi Schönke A., Schröder, H., idr. (ur.): Strafgesetzbuch – Kommentar. München: Verlag C. H. Beck, 2019, str. 1795, robna št. 6.

²² Naved. delo, prav tam.

²³ Podatki Državnega portala za poslovne subjekte in samostojne podjetnike (evem.gov.si/info/dejavnost/14119/prikaziDejavnost/).

²⁴ Pregled po Šošić, M., v Šošić, M., Korošec, D.: Izkoriščanje kot izrecen del biti obprostitucijskih kaznivih dejanj v sodobnem primerjalnem kazenskem pravu, Pravnik št. 9/10/2019; 74, str. 545–568.

²⁵ Po Šošić, M., naved. delo.